Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180091-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichts- schreiberin MLaw C . Funck Urteil vom 12. Juni 2018 i n Sachen
A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwalt MLaw X2._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 15. Mai 2018 (EK180147)
Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksge- richtes Dietikon (nachfolgend: Vorinstanz) vom 15. Mai 2018 wurde über die Schuldneri n und Beschwerdeführerin (nachfolgend: Schuldneri n) für eine Forde- rung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 2'556.60 zuzüglich Zins von 5 % seit 8. November 2017, Fr. 400.– Bearbei- tungsgebühren und Fr. 224.85 Betreibungskosten der Konkurs eröffnete (act. 3 = act. 6 = act. 7/6; nachfolgend zitiert als act. 6). Dagegen erhob die Schuldneri n mit Eingabe vom 28. Mai 2018 (Datum Poststempel) Beschwerde, wobei sie die Aufhebung des Konkurses unter Auferlegung der Prozesskosten an die Gläubige- rin und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2). 1.2. Mit Verfügung vom 29. Mai 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt und der Schuldnerin wurde Frist zur Leistung ei- nes Kostenvorschusses angesetzt (act. 9). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 10/1; act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1- 10). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG kann ein Entscheid des Konkursgerichtes i nnert zehn Tagen mi t Beschwerde nach ZPO angefochten werden, wobei die Parteien auch unei ngeschränkt neue Tatsachen geltend machen können, wenn sie vor dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden sind. Dazu gehört insbeson- dere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abwei- sung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Bei einer rechtzeitigen Zahlung vor Konkurseröffnung ist der Schuldner vom Glaubhaftmachen seiner Zahlungsfähigkeit, was bei einer Tilgung erst nach Konkurseröffnung erforderlich wäre (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG), befreit (OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 E. 2.3 = ZR 110/2011 Nr. 79). Dasselbe gilt auch, wenn der Schuldner zwar die Forderung inklusive Zinsen und Kosten vor Konkurseröffnung ti lgte, die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes
jedoch erst danach sicherstellt (vgl. OGer ZH PS160210 vom 9. November 2016 E. II.2). 3. Die Schuldneri n macht geltend und belegt, dass sie der Gläubigerin am 1. Mai 2018 Fr. 3'234.35 überwies (act. 2 Rz 18 und act. 5/11), und die Gläubige- rin bestätigte in zwei Schreiben an die Schuldneri n und an das Konkursamt Diet- ikon vom 18. und vom 22. Mai 2018, dass am 2. Mai 2018 und dami t noch vor Konkurseröffnung die zur Konkurseröffnung führende Forderung samt Zinsen und Kosten beglichen worden sei und die Gläubigerin daher auf die Durchführung des Konkurses verzichte (act. 5/14-15). Ausserdem erbringt die Schuldneri n den Nachweis, dass sie am 16. Mai 2018 dem Konkursamt Dietikon Fr. 1'000.– ei nbe- zahlte. Gemäss der Bestätigung des Konkursamtes Dietikon vom 16. Mai 2018 reicht dieser Betrag, um die Kosten des Konkursamtes inklusive der Kosten des vori nstanzli che n Verfahrens si cherzu stellen (act. 5/13). Schliesslich bezahlte die Schuldneri n auch den Kostenvorschuss für das zwei ti nstanzli che Verfahren (act. 11). Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses er- füllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der angefochtene Entscheid über die Konkurseröffnung aufzuheben. 4.1. Hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen macht di e Schuldneri n zur Begründung ihres Antrages der Auferlegung der Prozesskosten an die Gläu- bi geri n zunächst geltend, die Parteien hätten telefonisch vereinbart, dass die Gläubigerin nach Bezahlung der fraglichen Forderung die Beendigung des von ihr eingeleiteten Konkursverfahrens veranlassen werde (act. 2 Rz 17). Die Gläubige- rin habe dies jedoch in der Folge vergessen (act. 2 Rz 19). Weiter bringt die Schuldnerin vor, weil der Konkurs über sie zufolge vorgängiger Tilgung der Schuld ei gentli ch gar nicht hätte eröffnet werden dürfen, seien ihr nach der Praxis der Kammer weder die Kosten des Konkursamtes noch diejenigen des zweitin- stanzlichen Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen (act. 2 Rz 30). 4.2. D em ersten Argument der Schuldneri n i st i nsofern ni cht zuzusti mmen, als dass es trotz einer allfälligen Vereinbarung zwischen den Parteien stets in der Verantwortung des – bis zur letzten Minute säumigen – Schuldners liegt, das Konkursgericht über Umstände, welche gegen eine Konkurseröffnung sprechen,
zu i nformi eren (OGer ZH PS110095 vom 6. Juli 2011 E. 2.2 = ZR 110/2011 Nr. 79). Entsprechend ist nicht davon auszugehen, dass die Gläubigerin die Kos- ten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens verursachte, viel- mehr sind diese durch die Zahlungssäumnis der Schuldnerin entstanden. Der Gläubigerin sind entsprechend auch keine Kosten aufzuerlegen. Was die zweite Begründung der Schuldnerin betrifft, so sind die von ihr zi- tierten Entscheide (vgl. act. 2 Rz 30) vorliegend nicht einschlägig. In beiden Fällen wurde der Konkurs wegen eines Verfahrensmangels aufgehoben; den Schuldnern hatte jeweils die Vorladung zur Konkursverhandlung nicht zugestellt werden kön- nen (OGer ZH PS130209 vom 6. Dezember 2013 E. 2-5 und 7; OGer ZH PS160081 vom 3. Juni 2016 E. 3-4 und 6). Vorliegend kann der Vori nstanz ni cht vorgeworfen werden, dass sie den Konkurs trotz Tilgung der Schuld eröffnete, weil sie davon mangels Information durch di e Schuldneri n kei ne Kenntni s hatte. 4.3. Die Kosten sowohl des erst- als auch des zweitinstanzlichen Verfahrens si nd daher der Schuldnerin aufzuerlegen, auch wenn der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Ebenso wird die Schuldnerin die Kosten des Konkursamtes zu tra- gen haben. Ei ne Parteientschädigung ist der Schuldnerin keine zuzusprechen. Im Übrigen ist auch der Gläubigerin mangels Umtrieben im vorliegenden Verfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Guthei ssung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 15. Mai 2018, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C . Funck
versandt am: 13. Juni 2018