Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180063-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin MLaw C. Funck Urteil vom 4. Juni 2018 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 23. April 2018 (EK180094)
Erwägungen:
1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil (nachfolgend: Vorinstanz) vom 23. April 2018 wurde über die Schuldnerin und Beschwerdefüh- rerin (nachfolgend: Schuldnerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Be- schwerdegegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 1'187.50 zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. Juli 2017, Fr. 50.– Nebenforderungen und Fr. 146.60 Betreibungskos- ten der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 7 = act. 8/8; nachfolgend zitiert als act. 7). Dagegen erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 4. Mai 2018 (Datum Poststem- pel) fristgerecht (vgl. act. 8/9) Beschwerde, wobei sie die Aufhebung der Kon- kurseröffnung und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung beantragte (act. 2). 1.2. Mit Verfügung vom 8. Mai 2018 wurde der Beschwerde einstweilen die auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Beim Betreibungsamt Hinwil wurde so- dann ein Betreibungsregisterauszug angefordert, in welchem die noch offenen Betreibungen mit ihrer ursprünglichen Bezeichnung zum Verfahrensstand und nicht bereits alle mit "K" (für Konkurs) versehen sind (vgl. act. 11-13). Der Schuld- nerin wurde mit Verfügung vom 23. Mai 2018 eine Frist zur Stellungnahme dazu angesetzt (act. 14); sie nahm diese Gelegenheit mit Eingabe vom 29. Mai 2018 wahr (act. 16). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-10). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be- gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs- hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft ma- chen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen kann, selbst wenn diese erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten
sind. Nachfristen können hingegen nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3). In ihrer Stellungnahme vom 29. Mai 2018 (act. 16), welche die Schuldnerin zur Wahrung ihres rechtlichen Gehörs nach Ablauf der Beschwerdefrist einrei- chen konnte, brachte sie einige Noven vor. Da die Beschwerde, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, selbst dann abzuweisen ist, wenn diese neuen Tatsachen be- rücksichtigt werden, kann die Frage offen gelassen werden, ob es sich um zuläs- sige oder unzulässige Noven handelt. Letzteres dürfte allerdings wohl der Fall sein, weil der Schuldnerin der Stand der gegen sie gerichteten Betreibungen schon im Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung bekannt sein musste. 3. Die Schuldnerin hinterlegte am 4. Mai 2018 bei der Obergerichtskasse einen Betrag von Fr. 2'184.25 (act. 5/3). Dieser reicht aus, um einerseits die Konkurs- forderung inklusive Zinsen bis zum Datum der Konkurseröffnung, die Nebenforde- rung und die Betreibungskosten im Umfang von total Fr. 1'432.25 sicherzustellen; anderseits ist damit auch der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.– abgegolten. Ausserdem reichte die Schuldnerin eine Bestätigung des Konkursamts Wetzikon ZH ins Recht, wonach das Konkursamt am 30. April 2018 Fr. 20'000.– zugunsten der Schuldnerin erhalten habe, womit die Kosten des Konkursamts und des Konkursgerichts gedeckt seien. Der Restbetrag werde ge- mäss den Weisungen der Schuldnerin ausbezahlt (act. 5/4). Damit weist die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach. 4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver- bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich aber ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt,
systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungs- gewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit reicht es aus, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahr- scheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Dabei dürfen keine zu strengen An- forderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähig- keit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere der Betreibungsregisterauszug über die letzten fünf Jahre. Die Schuldnerin reichte einen Betreibungsregisterauszug vom 27. April 2018 ein, in welchem die noch offenen Betreibungen bereits allesamt auf "K Konkurseröffnung" gesetzt sind (vgl. act. 5/11). Da dies nicht aussagekräftig ist, ist auf den vom Betreibungsamt Hinwil für die Kammer erstellten Betreibungs- registerauszug vom 18. Mai 2018, in welchem die noch offenen Betreibungen mit ihrer ursprünglichen Bezeichnung zum Verfahrensstand versehen sind (act. 13), abzustellen. Aus diesem Auszug ergibt sich, dass offene Betreibungen mit einem Totalbetrag von Fr. 144'213.25 (ohne die Konkursforderung) bestehen. Bei sechs Betreibungen im Umfang von Fr. 24'437.35 erfolgten bereits Konkursandrohun- gen, gegen zwei Betreibung über Fr. 22'009.– wurde Rechtsvorschlag erhoben, sieben Betreibungen über gesamthaft Fr. 47'326.85 befinden sich im Stadium der Pfändung und die restlichen zehn Betreibungen über insgesamt Fr. 50'440.05 wurden erst eingeleitet. Weitere Betreibungen mit einem Gesamtbetrag von Fr. 145'560.– sind aufgrund von Zahlungen an das Betreibungsamt oder an die Gläubiger erloschen. Verlustscheine und frühere Konkurseröffnungen sind so- dann keine registriert (act. 13).
Die Schuldnerin führt dazu aus, bei gewissen Betreibungen seien teilweise direkt an die Gläubiger Zahlungen erfolgt (act. 2 Rz 7). Da sie dies weder näher spezifiziert noch durch Belege untermauert, kann diese Behauptung nicht weiter berücksichtigt werden. Weiter bringt die Schuldnerin vor, die Betreibung Nr. 1 über Fr. 21'265.90 sei unberechtigt (act. 2 Rz 7), ohne nähere Erklärungen dafür abzugeben. Es handelt sich dabei um eine der beiden Betreibungen, gegen wel- che die Schuldnerin Rechtsvorschlag erhob. Auch wenn sie dies nicht systema- tisch zu tun scheint, ist dieser Umstand alleine nicht geeignet, um die Nichtbe- rechtigung der entsprechenden Forderung glaubhaft zu machen, kann doch ohne Begründung Rechtsvorschlag erhoben werden; immerhin muss sie mit Rechts- vorschlag gehemmte Betreibungen nicht sofort bedienen. Hinsichtlich zwei sich im Stadium der Konkursandrohung befindlichen Betreibungen der Stiftung C._____ (C._____) über gesamthaft Fr. 19'350.– sowie eine weitere Betreibung dieser Gläubigerin über Fr. 8'800.–, bei der am 15. März 2018 der Zahlungsbefehl aus- gestellt wurde, macht die Schuldnerin sodann glaubhaft, dass aktuell bei dieser Gläubigerin noch Fr. 18'726.70 ausstehend sind. Dieser Betrag beinhaltet auch (noch) nicht betriebene Forderungen und es ist nicht klar, in welchem Umfang die in Betreibung gesetzten Forderungen getilgt sind (vgl. act. 16 S. 1 und act. 17/20). Insgesamt ist entsprechend von Schulden von Fr. 18'726.70 anstatt von Fr. 28'150.– (Fr. 19'350.– + Fr. 8'800.–) auszugehen, wobei einstweilen anzu- nehmen ist, Fr. 9'926.70 davon beträfen im Stadium der Konkursandrohung sich befindende Betreibungen (Fr. 18'726.70 - Fr. 8'800.–). Die Schuldnerin bringt vor, sie werde die Zahlung dieser Restforderung umgehend in die Wege leiten. Weiter macht sie geltend, sie werde auch die übrigen sich im Stadium der Konkursan- drohung befindlichen Betreibungen umgehend begleichen. Sie macht zudem da- rauf aufmerksam, einige Konkursandrohungen seien schon rund ein Jahr alt und einige könnten bereits abgelaufen sein (act. 16 S. 1). Über Letzteres kann ledig- lich spekuliert werden, da nur die Daten der Ausstellung der Zahlungsbefehle be- kannt sind, wobei der älteste der fraglichen Zahlungsbefehle am 20. März 2017 ausgestellt wurde. Wann diese Betreibungen fortgesetzt wurden, ist nicht be- kannt, weshalb nach wie vor davon auszugehen ist, dass sie auch weiter verfolgt
werden (können). Darauf deutet im Übrigen auch der Umstand hin, dass die Schuldnerin sie alle sofort begleichen will. Zusammenfassend kann der Schuldnerin nicht gefolgt werden, dass nur noch Forderungen von maximal Fr. 100'000.– offen sind (vgl. act. 2 Rz 7), viel- mehr ist von den aus dem Betreibungsregisterauszug hervorgehenden Zahlen auszugehen, welche hinsichtlich der Betreibungen der Stiftung C._____ (C.) zu korrigieren sind. Insgesamt sind folglich noch Betreibungen über Fr. 134'789.95 offen (Fr. 144'213.25 - Fr. 28'150.– + Fr. 18'726.70). Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Schuldnerin diese Forderungen in absehbarer Zeit zu tilgen vermag und daneben auch ihren laufenden Verbindlichkeiten nachkommen kann. 4.3. Per 2. Mai 2018 verfügte die Schuldnerin auf ihrem Kontokorrentkonto bei der D. AG über Fr. 88'242.43 (act. 2 Rz 8 und act. 5/14), per 28. Mai 2018 waren es Fr. 89'694.04 (act. 16 S. 1 und act. 17/19). Weiter verfügt sie beim Kon- kursamt Hinwil über ein Guthaben von Fr. 20'000.–, wobei davon allerdings die Gebühren der Vorinstanz und gegebenenfalls die Kosten des Konkursamtes Hin- will abzuziehen sind (vgl. E. 3 sowie act. 2 Rz 9 und act. 16 S. 1; vgl. auch act. 5/17). Entsprechend ist mit rund Fr. 18'000.– zu rechnen. Es ist der Schuld- nerin zuzustimmen, dass sie damit die dringendsten, sich im Stadium der Konkur- sandrohung und der Pfändung befindlichen Forderungen von maximal Fr. 71'764.20 (Fr. 24'437.35 + Fr. 47'326.85, vgl. aber E. 4.2 2. Absatz) beglei- chen kann (vgl. act. 16 S. 1 f.). Würde die Schuldnerin sämtliche aktuell verwend- baren flüssigen Mittel verwenden, um die bestehenden, in Betreibung gesetzten Schulden zu tilgen, bliebe noch ein Betrag von rund Fr. 27'100.– offen (Fr. 134'789.95 - Fr. 89'694.04 - Fr. 18'000.–). 4.4. Um die Frage beantworten zu können, ob die Schuldnerin diese noch ver- bleibenden Schulden innert absehbarer Zeit wird tilgen können, ist zu prüfen, wie es um den Geschäftsgang des schuldnerischen Unternehmens bestellt ist. Die Schuldnerin ist als GmbH im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Organisation und Durchführung von .... Gesellschafter und Ge- schäftsführer mit Einzelunterschrift ist E._____ (act. 6). Über die Gründe für die Liquiditätsprobleme der Schuldnerin ist nichts bekannt. Es liegen die Jahresrech-
nung 2017 (act. 5/12) und eine Zwischenbilanz per 31. März 2018 vor sowie eine Erfolgsrechnung des ersten Quartals 2018 (act. 5/13). Die Schuldnerin macht zu- dem Ausführungen und reichte Belege ein zu den Debitoren und der Auftragslage (act. 2 Rz 8 und act. 5/15-16). Darauf ist sogleich im Einzelnen einzugehen. 4.5. Zu den die Bilanzen und Erfolgsrechnungen ist zunächst festzuhalten, dass keine davon unterzeichnet ist (vgl. act. 5/12-13), was ihre Überzeugungskraft schmälert. Die Jahresrechnung 2017 weist einen Jahresverlust von Fr. 32'782.76 aus und einen Verlustvortrag von Fr. 7'165.84 (act. 5/12). Aus der provisorischen Bilanz und Erfolgsrechnung 2018 geht ein Gewinn von Fr. 206'515.72 hervor. Es fällt jedoch auf, dass keine Lohnzahlungen verbucht sind bzw. in der Bilanz bei der unter den Passiven aufgelisteten Position "Lohndurchlaufskonto" Fr. -79'764.65 aufgeführt sind (act. 5/13). Die Schuldnerin erklärt diesen Umstand nicht, sie legt zu den Löhnen der Mitarbeiter für den Monat April 2018 lediglich dar, ihr Geschäftsführer habe diese Löhne im Umfang von rund Fr. 29'000.– von seinem privaten Konto bezahlt, was auch belegt ist (vgl. act. 2 Rz 10 und act. 5/18). Weiter erscheint der in der Erfolgsrechnung 2018 verbuchte Material- aufwand im Vergleich zur Jahresrechnung 2017 unterdurchschnittlich gering (rund 30'000.– für drei Monate im Vergleich zu rund 277'000.– für 12 Monate). Beim Personalaufwand sind lediglich rund Fr. 10'000.– für "Berufliche Vorsorge" und "Unfallversicherung" aufgeführt, während in der Erfolgsrechnung 2017 diverse weitere Positionen über insgesamt rund Fr. 580'000.– aufgelistet sind. Auch der übrige Betriebsaufwand des ersten Quartals 2018 von rund Fr. 21'000.– ist im Verhältnis zu den Fr. 140'000.– im Jahr 2017 sehr tief und es wurden überdies im Gegensatz zur Erfolgsrechnung 2017 auch keine Abschreibungen vorgenommen (vgl. act. 5/12-13). Der für die ersten drei Monate des Jahres 2018 ausgewiesene Gewinn wird dadurch stark in Frage gestellt bzw. die Zahlen des Jahres 2018 er- scheinen nicht als zuverlässig und aussagekräftig. Deshalb ist nicht darauf abzu- stellen. 4.6. Die Schuldnerin macht geltend, es seien noch Rechnungen von mehr als Fr. 115'000.– ausstehend für Leistungen, welche sie bereits erbracht habe (act. 2 Rz 8). Im Recht liegen Rechnungen, die zwischen dem 6. April 2018 und dem
nerin ihren laufenden Verbindlichkeiten nachkommen kann, geschweige denn, ob sie die bestehenden Schulden wird abtragen können. Die Schuldnerin hat auch nicht erst seit kurzem Liquiditätsschwierigkeiten, weist der Betreibungsregister- auszug doch seit dem Jahr 2013 Betreibungen aus und beläuft sich der Gesamt- betrag der in den letzten fünf Jahren in Betreibung gesetzten Forderungen auf ei- ne erhebliche Summe. Zwar scheint die Schuldnerin nicht systematisch Rechts- vorschlag zu erheben, doch befinden sich viele der Betreibungen bereits im Sta- dium der Konkursandrohung und es fällt auf, dass auch kleinere Beträge betrie- ben werden mussten. Ausserdem betrifft und betraf die Mehrzahl der Betreibun- gen Forderungen sozialversicherungsrechtlicher Art bzw. Steuern. Das systemati- sche Aufschieben von Zahlungen in diesem Bereich deutet auf Zahlungsschwie- rigkeiten tiefgehender Art hin. Die Schuldnerin erklärt auch nicht, was der Grund für ihre Zahlungsschwierigkeiten war bzw. ist und weshalb sich dies in Zukunft ändern sollte. Insgesamt bestehen somit keine wesentlichen Anhaltspunkte für ei- ne Verbesserung der Situation, die Schuldnerin erscheint auf unabsehbare Zeit als illiquide. Entgegen der Ansicht der Schuldnerin (vgl. act. 2 Rz 9 und 11) ist sie damit nicht als zahlungsfähig zu erachten bzw. ihre Zahlungsunfähigkeit erscheint als wahrscheinlicher. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 5. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.– der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren ist nicht zuzusprechen; der Schuldnerin nicht aufgrund ihres Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 4. Juni 2018, 15.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Wetzikon ZH wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw C. Funck versandt am: 5. Juni 2018