Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS180045-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 17. April 2018 i n Sachen
A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. X._____
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 21. März 2018 (EK180276)
Erwägungen:
gister des Kantons Zürich für die Schuldneri n zei chnungsberechti gt i st noch ei ne Vollmacht der Schuldnerin einreichte (act. 2 S. 1 und 6). Mit Verfügung vom 29. März 2018 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung einstweilen verweigert. Der Schuldnerin wurde Frist angesetzt, um die Beschwerdeerhebung zu genehmigen oder eine Vollmacht einzureichen und einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren zu leisten. Der Gläubigerin wurde eine Frist zur Beschwerdeantwort angesetzt (act. 9). 1.3.3. Am 10. April 2018 (überbracht) reichte die Schuldnerin rechtzeitig eine ergänzende Eingabe samt Belegen ein, darunter eine Vollmacht an Prof. Dr. X._____ sowie eine Genehmigung der Beschwerdeerhebung (act. 11-12 und act. 15/1-12). Der verlangte Kostenvorschuss wurde ebenfalls fristgerecht geleis- tet (act. 14). Eine Beschwerdeantwort ging innert Frist nicht ein, weshalb das Ver- fahren androhungsgemäss ohne die Antwort weitergeht (vgl. act. 9 S. 3). Die Ak- ten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1-12). Das Verfahren ist spruchreif. Mi t dem heutigen Entscheid wird der (erneuerte) Antrag der Schuldneri n auf Ge- währung der aufschiebenden Wirkung (act. 11 S. 1) obsolet. 2. 2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entschei d entstanden si nd (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Diesfalls wird nach ständiger Praxis der Kammer von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abge- sehen (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. A., Basel 2014, Art. 174 N 7 und 12). Ge- mäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Rechtsmittelverfahren jedoch auch dann aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin durch Urkunden ei- nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterlegung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. In diesem Fall hat die Schuldnerin überdies i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl.
Art. 174 Abs. 2 SchKG). In jedem Fall ist zusätzlich erforderlich, dass die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt wer- den. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausge- schlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.2. D i e Schuldneri n reicht Belege dazu ein, dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung samt Zinsen und Betreibungskosten bezahlt habe (act. 4/3 und act. 15/1-2). Sie bringt vor, den im Zahlungsbefehl enthaltenen Be- trag von Fr. 31'082.40 bereits mit Valuta vom 30. November 2017 an das Betrei- bungsamt Züri ch 8 bezahlt zu haben (act. 2 S. 2). Damit geht sie von der Beglei- chung der Betreibungsforderung vor Konkurseröffnung aus. Sie verkennt jedoch, dass sie mit der Zahlung vom 30. November 2017 die Zinsen von 9% seit 4. Ok- tober 2017 auf der Forderung von Fr. 29'751.80 nicht bezahlt hat, weshalb keine Zahlung vor Konkurseröffnung im Sinne des Gesetzes vorliegt. Die Gläubigerin bestätigt schriftlich, einen Betrag von Fr. 32'411.25 am 28. März 2018 und damit nach Konkurseröffnung erhalten zu haben. Ihre gesamten Forderungen bis Kon- kurseröffnung seien bezahlt und es werde auf die Durchführung des Konkurses verzi chtet (act. 4/12). D i e Schuldneri n hat zudem für das Beschwerdeverfahren den Kostenvorschuss von Fr. 750.00 geleistet (act. 14, act. 16). Im Weiteren hat di e Schuldneri n mi t Zahlung vom 9. April 2018 beim Konkursamt Riesbach-Züri ch zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 800.00 sichergestellt (act. 15/3). Somit ist der Konkursaufhebungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 als auch je- ner gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewie- sen. 2.3.1. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldne- rin überdies i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit be- deutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger
bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutra- gen. Dabei sind nur die sofort und konkret verfügbaren Mittel zu berücksichtigen, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel. Grundsätzli ch als zah- lungsunfähi g erwei st si ch ei ne Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohun- gen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Be- träge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung der fi nanzi ellen Si tuati on zu erkennen si nd und die Schuldnerin auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Schuldnerin im Zeit- punkt des Beschwerdeentscheides zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). Zur Glaubhaftmachung braucht es objektive Anhaltspunkte. Das Aufstellen blos- ser Behauptungen – mögen sie auch noch so plausibel sein – genügt jedenfalls ni cht. 2.3.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. D i e Schuldne- ri n legt ei nen Auszug des Betreibungsamtes Zürich 8 vom 26. März 2018 über of- fene Betreibungen vor (act. 4/5). Aus diesem ergeben sich – ohne die getilgte Konkursforderung – insgesamt 26 noch offene, im Zeitraum vom 6. Juli 2015 bis 20. März 2018 eingeleitete Betreibungen über einen Forderungsbetrag von total Fr. 3'277'006.01. In acht Betreibungen (Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4, Nr. 5, Nr. 6, Nr. 7, Nr. 8) weist die Schuldnerin die Bezahlung der Forderungen an die Gläubiger durch Belastungsanzeigen des auf Prof. Dr. X._____ lautenden Privatkontos bei der Zürcher Kantonalbank nach (act. 15/8-10, act. 15/13-15, act. 15/18, act. 15/20). Zu r Betreibung-Nr. 9 rei cht di e Schuldneri n ei nen vom selben Privat- konto bei der Zürcher Kantonalbank aufgegebenen Zahlungsauft rag ein. Die Zah-
lung ist als pendent bezeichnet und der Beleg stellt gemäss Vermerk ausdrücklich keine Ausführungsbestätigungen dar (act. 4/15). Wie bereits von der Kammer in der Verfügung vom 29. März 2018 darauf hingewiesen wurde (act. 9 S. 3), reicht ein solcher Beleg zur Glaubhaftmachung der Zahlung ni cht aus. Ni cht ausrei- chend ist ebenso die blosse Behauptung der Schuldneri n, es sei in der Betreibung Nr. ... Rechtsvorschlag erhoben worden, weil die Forderung bestritten werde (act. 2 S. 5 und act. 11 S. 8). Der Nichtbestand der Betreibungsforderung ist damit ni cht glaubhaft gemacht. D i e Schuldneri n bri ngt weiter vor, die Forderung der B._____ AG aus der Betreibung Nr. 10 sei beglichen (act. 2 S. 3). Die Gläubigerin erklärt im Schreiben vom 28. März 2018, mit Zahlung der Schuldnerin seien ihre "gesamten Forderungen" bis zur Konkurseröffnung sowie der fällige Leasingzins per 1. April 2018 bezahlt (act. 4/12). Es ist daher glaubhaft, dass auch die Forde- rung aus der Betreibung Nr. 10 nicht mehr offen ist. Gemäss Schuldnerin sei die der Betreibung Nr. 11 vom 3. November 2017 zugrundeliegende Forderung be- reits seit Juni 2017 und damit vor dem Datum des Zahlungsbefehls beglichen worden, weshalb Rechtsvorschlag erhoben worden sei (act. 2 S. 5). Auch wenn im Auszug über offene Betreibungen ein Abrechnungs-Betrag von Fr. 435.10 auf- geführt ist, erscheinen die Behauptungen der Schuldnerin anhand des vorgeleg- ten Kontobeleges, aus dem eine Zahlung an die Betreibungs-Gläubigerin mit Va- luta vom 6. Juni 2017 über Fr. 340.20 ersichtlich ist, glaubhaft (act. 4/18). Die Be- treibung Nr. 12 vom 6. Juli 2015 wurde durch Rechtsvorschlag gestoppt. Die Schuldneri n führt aus, dass die Forderung bereits vor Betreibungsanhebung be- glichen worden sei (act. 2 S. 6). Belege hierzu reichte sie keine ein. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass – auch wenn die Forderung noch nicht beglichen sein sollte – die Frist zur Beseitigung des Rechtsvorschlages resp. die Frist zur Stel- lung des Fortsetzungsbegehrens wohl mittlerweile verstrichen ist (vgl. Art. 88 Abs. 2 SchKG). Zu den Betreibungen Nr. 13, Nr. 14, Nr. 15 und Nr. 16 behauptet die Schuldnerin, in Verhandlungen über eine Abzahlungsverei nbarung zu stehen. Betreffend die Betreibungen Nr. 17, Nr. 18, Nr. 9, Nr. 19, Nr. 20, Nr. 21, Nr. 22 und Nr. 23 reicht sie solche Vereinbarungen, allesamt datiert vom 6. April 2018, ein (act. 15/12, act. 15/16-17, act. 15/19, act. 15/21-23). Die Betreibungen Nr. 24
und Nr. 25 würden vom Betriebskonto beglichen, wenn wieder über dieses verfügt werden könne (act. 11 S. 7 f.). Entsprechend i st noch von 15 offenen Betreibungsforderungen in der Höhe von Fr. 3'229'371.46 auszugehen. Davon wurde in vier Betreibungen der Zahlungsbe- fehl zugestellt. Eine Betreibungen wurden durch Rechtsvorschlag vorläufig ge- stoppt. Zehn Betreibungen sind bereits bis zur Konkursandrohung vorgedrungen. 2.3.3. D i e Schuldneri n führt aus, zahlungsfähig und in der Lage zu sein, aus dem operativen Ergebnis ihre Verbindlichkeiten begleichen zu können. Sie betrei- be in Zürich eine ambulante Klinik, die auf regenerative Medizin, plastische Chi- rurgie und Stammzell-Behandlungen spezialisiert sei. Nach über 18-monatiger Bauphase sei der Geschäftsbetrieb im März 2017 aufgenommen worden. Die Schuldnerin erklärt, ihre Buchhaltung sei bisher unzureichend gewesen, weshalb sie als neuen Treuhänder Herrn C._____ von der D._____ GmbH bestellt habe. Dieser habe für das erste Quartal 2018 eine Quartalserfolgsrechnung sowie ein Budget bis Ende des Jahres erstellt. Aus der Quartalserfolgsrechnung ergäben sich Umsätze von Fr. 556'000.00. Das betriebliche Ergebnis sei bei Fr. 240'600.00 gelegen. Für die Gewinnsituation seien die erzielbaren Umsätze ausschlaggebend, die Kosten seien hingegen relativ stabil. Von besonderer Be- deutung seien die mit Stammzellen-Behandlungen zu generierenden Umsätze. Pro Behandlung würden zwi schen Fr. 40'000.00 und Fr. 110'000.00 verrechnet. Bei einem ni cht unerhebli chen Teil der Patienten handle es si ch um selbstzahlen- de Ausländer, insbesondere aus China. Für die anspruchsvolle Patientenbetreu- ung, vor allem für den Chinesischen Markt, werde mit verschiedenen externen Dienstleistern zusammengearbeitet, so etwa mit der E._____ GmbH aus F.. Diese habe mitgeteilt, derzeit 41 Patienten für eine Behandlung noch im Jahr 2018 zu betreuen. Für 8 Patienten aus China seien bereits Visa-Anträge gestellt. Die E. GmbH gehe von 8 bis 10 zu behandelnden Patienten pro Monat aus. Im Sinne einer konservativen Geschäftsplanung habe si e (di e Schuldneri n) i n ih- rem Budget 2018 lediglich mit zwei chinesischen Patienten pro Monat kalkuliert. Die Kosten, insbesondere für Personal, seien auf ein Minimum reduziert worden.
Der operative Gewinn (vor Steuern, Abschreibungen und Zinsen) liege danach in den kommenden Monaten bei rund Fr. 93'000.00 (act. 2 S. 2; act. 11 S. 2-4). 2.3.4. Die Schuldnerin reicht keine Belege, wie etwa Debitoren- und Kreditoren- listen, Jahresabschlüsse sowie Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein, was für eine seit Anfang des Jahres 2015 im Handelsregister eingetragene, nach kaufmännischen Grundsätzen zu führende Gesellschaft Be- denken erweckt und die Liquiditätsprüfung erschwert. D i e Schuldneri n schei nt die D efi zi te i n i hrer Buchhaltung erkannt und ei nen neuen Treuhänder beauftragt zu haben, welcher zumindest eine Erfolgsrechnung für das erste Quartal 2018 sowie ein Budget bis Ende des Jahres 2018 erstellt hat. Aus der Quartalserfolgsrech- nung ergibt sich ein Gewi nn (vor Steuern) für Januar bis März 2018 in der Höhe von Fr. 228'312.04, auf den Monat hinuntergebrochen folglich von rund Fr. 76'000.00 (act. 15/5-6). Ohne Kenntnis der vergangenen (vollen) Geschäfts- jahre erweist sich aber di e Ei nschätzung als schwierig, wie realistisch die Zahlen des Budgets si nd resp. der prognostizierte Geschäftsgang ist . Als Anhaltspunkt für künftige Patientenbehandlungen durch die Schuldnerin liegt das Schreiben der E._____ GmbH vom 6. April 2018 im Recht. Die E._____ GmbH bestätigt ihre Zu- sammenarbeit mit der Schuldnerin; sie führt für das Jahr 2018 einen Behand- lungspreis von Fr. 2'709'800.00 bei rund 41 Kunden auf (act. 15/7). Ni cht ganz klar wird aus dem Schreiben, wie gesichert der Abschluss von Behandlungsver- trägen durch die Kunden i st. D i e E._____ GmbH gibt an, die Kunden befänden si ch i n i hrer konkreten Betreuung für ei ne Behandlung durch di e Schuldneri n. Si e rechne mi t monatli ch durchschni ttli ch 8 bis 10 Patienten, die von ihr zu einer The- rapie durch die Schuldnerin begleitet würden. Welche Mittel der Klägerin aus der Kundenvermittlung zufliessen – ein Teil der Einnahmen dürfte für di e Zuführung durch die E._____ GmbH abfliessen –, lässt der Beleg ebenfalls offen. Zugunsten der Schuldneri n ist zu berücksichtigen, dass sie in der Lage war, ge- nügend flüssige Mittel aufzubringen, um die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu tilgen, die Kosten beim Konkursamt sicherzustellen und weitere Betrei- bungsforderungen zu begleichen. Mit sieben Betreibungsgläubigern konnte die Schuldneri n nachgewiesenermassen am 6. April 2018 Vereinbarungen zur
ratenweisen Forderungsbegleichung in rund 18 bis 20 Monaten abschliessen. Die Ratenzahlung wurde beginnend ab 30. Mai 2018 vereinbart (act. 15/12, act. 15/ 16-17, act. 15/19, act. 15/21-23). Belege zur Zahlung der ersten Raten liegen ni cht vor. Die gesamten Forderungsbeträge müssen als derzeit noch offen gelten. Zur Tilgung der Betreibungsforderungen über insgesamt Fr. 28'952.75 ist festzu- halten, dass diese nicht aus den Mitteln der Schuldnerin, sondern aus dem Pri- vatkonto von Prof. Dr. X._____ erfolgte (vgl. act. 15/8-10, act. 15/13-15, act. 15/18, act. 15/20). Dies gilt auch für den Kostenvorschuss des Beschwerde- verfahrens (act. 14). Prof. Dr. X._____ ist der Rechtsvertreter der Schuldnerin im vorliegenden Verfahren. Wie er davon abgesehen zur Schuldnerin steht, ist nicht bekannt und erschliesst sich auch aus dem Handelsregister nicht. Ein positiver Schluss zugunsten der Schuldnerin kann folglich aus der Tilgung der weiteren Be- treibungsforderungen über Fr. 28'952.75 nur gezogen werden, als dadurch ge- wisse bereits zur Konkursandrohung vorgedrungenen Betreibungen erledigt wur- den. Davon abgesehen kann die Schuldnerin nichts für sich ableiten; es ist von nunmehr bestehenden Verbindlichkeiten der Schuldneri n in entsprechender Höhe gegenüber Prof. Dr. X._____ auszugehen. Im Rahmen der Gesamtbetrachtung ist des Weiteren festzuhalten, dass die Schuldnerin im Zeitraum von Juli 2015 bis März 2018 eine beträchtliche Anzahl an Betreibungen über eine sehr hohe Forde- rungssumme hat auflaufen und es davon in 12 Betreibungen bis zur Konkursan- drohung resp. in einer bis zur Konkurseröffnung hat kommen lassen, was auf er- hebliche finanzielle Schwierigkeiten hindeutet. Das Betriebskonto der Schuldnerin bewegte sich in den letzten Monaten zwar im positiven Bereich und weist per 6. April 2018 einen Kontosaldo von Fr. 122'758.79 aus (act. 4/4 und act. 15/4). Der Kontostand erweist sich aber als gering, verglichen mit den noch offenen Be- treibungsforderungen von Fr. 3'229'371.46. Insbesondere ist zu beachten, dass die Schuldnerin in den Betreibungen Nr. 15 und Nr. 16 über insgesamt Fr. 128'759.00 lediglich behauptet, und dami t ni cht hi nrei chend glaubhaft macht (vgl. oben Erw. 2.3.1.), dass Verhandlungen zum Abschluss ei ner Abzahlungs- vereinbarung laufen würden (act. 2 S. 4 f. und act. 11 S. 6 f.). Beide Betreibungen sind bereits bis zur Konkursandrohung vorgedrungen, was – um ei ne nächste Konkurseröffnung nach Aufhebung der vorliegenden abzuwenden – bedingt, dass
die Schuldneri n über sofort abrufbare finanzielle Mittel in der Höhe von Fr. 128'759.00 verfügt. Mit dem genannten Kontosaldo steht eine solche Liquidität nicht unmittelbar bereit. Erheblich ins Gewicht fällt überdies, dass der Abschluss einer Zahlungsvereinbarung hi nsi chtli ch der höchsten noch offenen Betreibungsforderung der G._____ AG über Fr. 2'493'262.19 (Betreibung Nr. 14) als noch offen angesehen werden muss. Gemäss Schuldnerin habe die G.______ AG signalisiert, dass sie zum Vereinbarungsabschluss bereit sei, um einer Sanierung nicht im Wege zu stehen (act. 11 S. 5). Im letzten E-Mail der G._____ AG vom 6. April 2018 an di e Schuldneri n erklärt diese aber einzig, sich einer möglichen Rückzahlung nicht komplett zu verschliessen und sich für die Zustellung der konkreten Vorstellungen der Schuldnerin zu bedanken. Für die definitive Vereinbarung wolle sie vorgängig über die finanzielle Lage der Schuldneri n i nformi ert und dokumenti ert sei n sowie eine eigene Enschätzung vornehmen (act. 15/11). Die Schuldnerin gibt an, der G._____ AG die erbetenen Unterlagen, insbesondere die Quartalserfolgrechung und das Budget 2018 zugestellt zu haben. Ob die Ei nschätzung der G._____ AG positiv ausfallen wird oder nicht, ist dennoch ungewiss. Zu berücksichtigen ist, dass die Schuldnerin für die Abzahlung der gesamten noch offenen Betreibungsforderungen resp. Ver- pfli chtungen selbst bei einem von i hr erwarteten operative Gewinn (vor Steuern, Abschrei bungen und Zi nsen) von rund Fr. 93'000.00 im Monat, mehr als zwei Jahre benötigen würde. Gesamthaft gesehen ist es der Schuldneri n somi t ni cht gelungen, hi nrei chend darzutun, dass ihre Zahlungsschwierigkeiten lediglich vorübergehender Natur si nd, sie in der Lage sein wird, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit die bestehenden Schulden abzutragen. Ihre Zahlungsfä- higkeit kann nicht als glaubhaft gemacht gelten. Die Voraussetzungen zur Aufhe- bung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die Beschwerde ist abzuweisen.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 17. April 2018