Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS180041-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. S. Mazan sowie Ge- richtsschreiberin lic. iur. A. Götschi Urteil vom 16. April 2018 in Sachen
gegen
C._____ AG, Grundpfandgläubigerin, Gesuchs- und Beschwerdegegnerin,
betreffend Gesuch um Neuschätzung einer Liegenschaft gem. Art. 9 Abs. 2, Art. 99 Abs. 2 VZG und Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 3, G-Betreibungen Nrn. 1 und 2)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Februar 2018 (CB180031)
Erwägungen:
1.4 Gegen diesen Zirkulationsbeschluss legten die Schuldner mit Eingabe vom 19. März 2018 (Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 5 i.V.m. act. 6/3-4 i.V.m. act. 9) ein Rechtsmittel beim Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs (act. 9) ein und beantragen darin was folgt: "1. Es sei der Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Febru- ar 2018 (Geschäfts-Nr. CB180031-L) aufzuheben und es sei den Schuldnern und Beschwerdeführern die unentgeltliche Rechts- pflege zu gewähren. 2. Es sei eine Anpassung des Kostenvorschusses nach Einholung von Offerten bei Sachverständigen für die Neuschätzung der In- dustrieliegenschaft ... [Adresse] vorzunehmen. 3. Es sei auf den angepassten Kostenvorschuss für die Neuschät- zung der Liegenschaft durch die Schuldner und Beschwerdefüh- rer im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu verzichten. 4. Eventualiter: Es sei der angepasste Kostenvorschuss für die Neu- schätzung zu Lasten der sichergestellten Mietzinse zu leisten. 5. Es sei den Schuldnern und Beschwerdeführern für das Be- schwerdeverfahren am Obergericht die unentgeltliche Prozess- führung zu gewähren. 6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates." 1.5 Die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen (act. 1-6). Von der Einholung einer Antwort bzw. einer Vernehmlassung kann abgesehen werden (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. Art. 322 Abs. 1 sowie Art. 324 ZPO bzw. § 83 Abs. 2 GOG/ZH). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Prozessuales 2.1 Nach Eingang des Verwertungsbegehrens hat das Betreibungsamt den Wert des Pfandes zu schätzen (vgl. Art. 155 Abs. 1 und 97 Abs. 1 SchKG). Für Grund- stücke kann jeder Beteiligte bei der Aufsichtsbehörde gegen Vorschuss der Kos- ten eine neue Schätzung durch Sachverständige verlangen (vgl. Art. 99 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 VZG). Der Anspruch auf Neuschätzung durch Sachverständi- ge führt nicht zur Aufhebung oder Abänderung einer gesetzeswidrigen oder un- angemessenen Verfügung (vgl. BGE 131 III 136 ff., E. 3.2.1). Bei der Neuschät-
zung handelt es sich deshalb um eine weitere amtliche Tätigkeit eines Vollstre- ckungsorgans und nicht um ein Beschwerdeverfahren nach Art. 17 ff. SchKG (vgl. BGE 131 III 136, E. 3.2.1; 133 III 537, E. 4 = Pra 97 [2008] Nr. 43 S. 298 f. oder BGE 135 I 102, E. 3.1; OGer ZH NR040107 vom 24. März 2005). Ein Ge- such um Neuschätzung durch Sachverständige ist zu stellen, wenn das Ergebnis der betreibungsamtlichen Schätzung in Frage gestellt werden soll. Hingegen ist eine Beschwerde nach Art. 17 ff. SchKG zu erheben, wenn Fehler im Verfahren zur betreibungsamtlichen Schätzung geltend gemacht werden sollen (vgl. BGE 135 I 102 ff., E. 3.1; s.a. W ALTHER, in: ZBJV 145/2009 S. 386 ff., 392 f. = BGE 133 III 537 E. 4.1 = Pra 2008 Nr. 43). Lautet der Antrag dahingehend, dass die Schätzung inhaltlich neu zu beurteilen ist bzw. eine den Realitäten ent- sprechende Schätzung zu erfolgen habe, so liegt ein Gesuch um Neuschätzung vor (vgl. Z OPFI, in: Kurzkommentar VZG, 2011, Art. 9 N 9; WALTHER, a.a.O., S. 386 ff. , 392). Kein Begehren um eine neue Schätzung, sondern eine Be- schwerde liegt demgegenüber vor, wenn dem Betreibungsamt beispielsweise vorgeworfen wird, dass es sich lediglich auf die Steuerschätzung der Liegenschaft gestützt und somit selbst keine Schätzung vorgenommen habe (vgl. W ALTHER, a.a.O., S. 386 ff., 392). Die Schuldner bringen in ihrem Rechtsmittel neu sinngemäss vor, das Be- treibungsamt habe keine oder keine eigene Schätzung vorgenommen bzw. es habe die Schätzung des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon gemäss Pfändungsurkunde Nr. ... vom 17. Februar 2017 (act. 11/16) "weiter verwendet" (vgl. act. 9 S. 4 f. Rz. 11 – 14). Indem sie vor Vorinstanz (innert der 10-tägigen Frist) lediglich eine neue Schätzung durch einen Sachverständigen beantragten (vgl. act. 1 S. 2), sind sie mit diesem neuen Vorbringen zu spät. Die Tatsachen- behauptung, das Betreibungsamt habe keine eigene Schätzung vorgenommen, hätte innerhalb der 10-tägigen Beschwerdefrist als SchK-Beschwerde vorgebracht werden müssen, welche auf die Anzeige der betreibungsamtlichen Schätzung folgte. Im Übrigen geht aus der von den Schuldnern zitierten Stelle in der Pfän- dungsurkunde hervor, dass das Betreibungsamt Zürich 3 dem Betreibungsamt Küsnacht-Zollikon-Zumikon mit Pfändungsbericht vom 16. November 2016 den betreibungsamtlichen Schätzungswert von Fr. 13'500'000.– mitteilte; dies impli-
ziert, dass diese Schätzung vom Betreibungsamt Zürich 3 selber stammt und die- ses nicht eine Schätzung des Betreibungsamtes Küsnacht-Zollikon-Zumikon "wei- ter verwendete". Gegenstand des Rechtsmittels der Schuldner ist somit einzig das Gesuch um Neuschätzung durch Sachverständige bzw. nur in diesem Umfang zu beurtei- len. 2.2.1 Beim Gesuch um Neuschätzung nach Art. 9 VZG handelt es sich zwar – wie soeben dargelegt – nicht um ein betreibungsrechtliches Beschwerdeverfah- ren. Gleichwohl richtet sich das Verfahren vor der unteren kantonalen Aufsichts- behörde – mit Ausnahme der Kostenfreiheit (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; BGE 131 III 136, E. 3.2.2 f.; siehe ferner OGer ZH, NR040068 vom 1. Oktober 2004, E. IV./1 f.) – nach den Grundsätzen von Art. 20a SchKG (vgl. etwa OGer ZH, PS110038 vom 16. Juni 2011, E. 2.2 a.E.). 2.2.2 Danach sind die Vorschriften der Zivilprozessordnung (ZPO), insbesondere über das Beweisverfahren, grundsätzlich sinngemäss anwendbar (vgl. Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG/ZH i.V.m. § 83 f. i.V.m. § 83 Abs. 3 GOG/ZH). Die Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO finden hingegen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung für die Neuschätzung des zu versteigernden Grundstückes im Pfandverwertungsver- fahren keine Anwendung (vgl. nachfolgend E. 4.1). Für den Weiterzug von Ent- scheiden der unteren Aufsichtsbehörden gelten sinngemäss die Bestimmungen zur Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO als kantonales Recht (§ 84 GOG/ZH). 2.2.3 Mit der Beschwerde können (a) die unrichtige Rechtsanwendung und (b) die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht wer- den (Art. 320 ZPO). Die Beschwerde ist innerhalb der 10-tägigen Rechtsmittelfrist zu erheben. Dabei sind konkrete Beschwerdeanträge zu stellen und zu begrün- den. Die Beschwerde führende Partei hat sich hierbei mit der Begründung des vorinstanzlichen Entscheides im Einzelnen auseinander zu setzen und anzuge- ben, an welchen Mängeln der angefochtene Entscheid ihrer Ansicht nach leidet (vgl. Art. 321 ZPO; vgl. im Einzelnen BK ZPO-S TERCHI, Bern 2012, Art. 321
N 15 ff.). Bei Parteien ohne anwaltliche Vertretung wird an diese Erfordernisse ein weniger strenger Massstab angelegt. Bei fehlender Auseinandersetzung bzw. Be- gründung ist jedoch ohne Weiteres auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. statt vieler OGer ZH PS110192 vom 21. Februar 2012, E. 5.1). 2.2.4 Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch für dieses Verfahren, das der Untersuchungsmaxime untersteht (vgl. Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG, BGer 5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 mit Verweisen). 3. Vorinstanz und Parteistandpunkt der Schuldner 3.1 Die Vorinstanz nahm die Eingabe der Schuldner vom 19. Februar 2018 als Gesuch um Neuschätzung des für die betriebenen Grundpfandschulden haften- den und zu verwertenden Grundstücks entgegen (vgl. act. 8 S. 2 Rz. 2.1), wies das Gesuch der Schuldner um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. um Befreiung von der Kostenvorschusspflicht mangels gesetzlicher Grundlage ab (vgl. act. 8 S. 3 f. E. 3) und setzte den Schuldnern daher Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für die Kosten der Neuschätzung an (vgl. act. 8 S. 4 f. Dispo- sitiv-Ziffern 2 und 3). 3.2 Die Schuldner halten der Abweisung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege in ihrer Beschwerde entgegen, der (von der Vorinstanz im ange- fochtenen Beschluss zitierte) Entscheid BGE 135 I 102 ff. beziehe sich auf eine bestrittene betreibungsamtliche Schätzung, welche auf einer Schätzung des kan- tonalen Schätzers D._____ beruhe. Die vorliegend bestrittene Schätzung beruhe nicht auf einer (solchen) Schätzung. Es handle sich um eine Annahme des Be- treibungsamtes. Die aus der Pfändungsurkunde Nr. ... vom 17. Februar 2017 hervorgehende betreibungsamtliche Schätzung sei "weiter verwendet" worden, was sie nicht hätten wissen oder erwarten können (vgl. act. 9 S. 4 Rz. 11 – 14). Weiter halten sie dem vorinstanzlichen Beschluss entgegen, die ZPO habe immer Gültigkeit, unabhängig davon, betreffend welchem Gesetz Recht gesprochen werde (vgl. act. 9 S. 5 Rz. 20). Die Schuldner machen erneut geltend, mittellos zu
sein und reichen dazu verschiedene Unterlagen ins Recht (vgl. act. 9 S. 6 ff. Rz. 21 ff.). Sodann beanstanden sie, die Vorinstanz habe ihre Fragepflicht verletzt und den angefochtenen Beschluss gefasst, ohne Kenntnis der "eingangs vorge- brachten Umstände" zu haben (vgl. act. 9 S. 11 f.). Für den Fall, dass es bei der Abweisung ihres Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege bleibe, beantragen die Schuldner sinngemäss, es seien bei Sach- verständigen Offerten einzuholen, der Kostenvorschuss basierend auf diesen Of- ferten anzupassen und auf den angepassten Kostenvorschuss zu verzichten (vgl. act. 9 S. 2 i.V.m. S. 5 Rz. 17). Neu beantragen sie subeventualiter, der an- gepasste Kostenvorschuss sei zu Lasten der sichergestellten Mietzinse zu leisten bzw. aus diesen zu beziehen (vgl. act. 9 S. 2 und S. 5 Rz. 17 f.). Zur Höhe des von der Vorinstanz im angefochtenen Beschluss verlangten Kostenvorschusses bringen die Schuldner sinngemäss vor, die Vorinstanz ver- kenne, dass nicht alle Fakten neu erarbeitet werden müssten. Es gelte, zu einem grossen Teil die bestehenden Dokumente aufzudatieren, weshalb mit erheblich geringeren Kosten zu rechnen sei (vgl. act. 9 Rz. 16). Wie hoch der Kostenvor- schuss ihrer Meinung nach sein müsste, beziffern sie jedoch nicht. Gleichzeitig bestätigen sie die Feststellung der Vorinstanz, wonach die Schätzung schwierig und komplex sei (vgl. act. 9 S. 5 Rz. 15). 4. Würdigung 4.1 Soweit sich die Schuldner in ihrer Rechtsmittelschrift wiederholt auf den Standpunkt stellen, die ZPO sei anwendbar, und damit sinngemäss geltend ma- chen, sie hätten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 117 ff. ZPO für die Neuschätzung des zu versteigernden Grundstückes im Pfandverwer- tungsverfahren, setzen sie sich mit den vorinstanzlichen Ausführungen dazu (vgl. act. 8 S. 3 f. E. 3) nicht auseinander. Daher muss darauf nicht weiter einge- gangen werden. Insoweit ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten. Wie die Vor- instanz richtig ausführte, ist die unentgeltliche Rechtspflege für die Neuschätzung des zu versteigernden Grundstückes im Pfandverwertungsverfahren gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht zu gewähren, zumal den Schuldnern
im Pfandverwertungsverfahren kein Verlust eines Rechtes droht und anders als im Pfändungsverfahren namentlich nicht die Gefahr besteht, dass mehr als nötig mit Beschlag belegt wird (vgl. BGE 140 III 12 ff., E. 3.3.2 mit Verweis auf BGE 135 I 120 ff., E. 3.2.3). Demnach zielen auch die Ausführungen der Schuld- ner zu ihrer Mittellosigkeit und zur angeblichen Verletzung der gerichtlichen Fra- gepflicht an der Sache vorbei. 4.2 Grundsätzlich haben die Beteiligten, also auch ein Schuldner, gemäss Art. 99 Abs. 2 i.V.m. Art. 9 Abs. 2 VZG Anspruch auf eine neue Schätzung durch Sachverständige. Die Schuldner mussten daher – auch in ihrem Rechtsmittel – grundsätzlich nicht näher begründen, weshalb eine neue Schätzung eingeholt werden muss oder sie ein schutzwürdiges Interesse daran haben (vgl. etwa BGE 134 III 42 ff. mit Verweis auf BGE 129 III 595 ff., E. 3.1). Doch haben sie, wenn sie im Pfandverwertungsverfahren eine Neuschätzung des zu versteigern- den Grundstückes verlangen, aus den oben genannten Gründen die Kosten für eine solche vorzuschiessen (vgl. Art. 9 Abs. 2 VZG). 4.2.1 In Bezug auf den von der Vorinstanz festgesetzten Kostenvorschuss bean- tragen die Schuldner, es sei nach Einholung von Offerten bei Sachverständigen der Kostenvorschuss anzupassen und auf diesen angepassten Kostenvorschuss sodann im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege zu verzichten (vgl. act. 9 S. 2). Soweit die Schuldner eine Anpassung des Kostenvorschusses zwecks Ver- zicht auf diesen beantragen, fehlt ihnen zum vornherein ein schützenswertes Inte- resse. 4.2.2 Überdies beantragen die Schuldner (subeventualiter) neu, den angepass- ten Kostenvorschuss aus sichergestellten Mietzinsen zu beziehen. Mit diesem neuen Antrag sind sie im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (vgl. oben E. 2.2.4). Im Übrigen wäre ohnehin aufgrund der Akten unklar, ob und inwieweit diese Erträgnisse in der vorliegenden Phase des Verfahrens überhaupt den Schuldnern zustünden oder ob diese Erträgnisse Miet- und Pachtzinse darstellen, für die gemäss Art. 806 ZGB eine Erstreckung der Pfandhaft und die Möglichkeit von Abschlagszahlungen für den betreibenden Grundpfandgläubiger i.S.v. Art. 22 und Art. 95 VZG ausnahmsweise vorgesehen ist. Und selbst wenn diese Miet-
und Pachtzinse den Schuldnern zustünden, wäre damit noch nicht gesagt, dass sie für den Kostenvorschuss für die Neuschätzung in Anspruch genommen wer- den könnten. Der sinngemässe Einwand der Schuldner, zur Bewirtschaftung des Grund- stücks gehöre die Neuschätzung als Dokumentation zwecks optimaler Verwer- tung, und darum müsse das Betreibungsamt besorgt sein (vgl. act. 9 S. 5 Rz. 18), ist nach dem oben zu Art. 9 Abs. 2 VZG Gesagten haltlos. Im Übrigen hat das Be- treibungsamt im Rahmen der Verwaltung und Bewirtschaftung lediglich vorzukeh- ren, was zur Erhaltung des Grundstücks und seiner Ertragsfähigkeit sowie zur Gewinnung der Früchte und Erträgnisse angebracht ist (vgl. K REN KOSTKIEWICZ, OFK SchKG Kommentar, 19. Aufl. 2016, Art. 102 N 9). 4.2.3 Zur Höhe des vorinstanzlich festgelegten Kostenvorschusses bringen die Schuldner einzig vor, es sei mit erheblich geringeren Kosten für eine Neuschät- zung zu rechnen, zumal nicht alle Fakten neu erarbeitet werden müssten, son- dern es zu einem grossen Teil Dokumente aufzudatieren gelte. Gleichzeitig bestä- tig en sie die Annahme der Vorinstanz, dass die Schätzung schwierig und komplex sei. Die Höhe des Vorschusses ist in Art. 9 Abs. 2 VZG nicht definiert. Naturge- mäss hat sich die Vorschusshöhe nach den zu erwartenden Kosten für die Be- weiserhebung zu richten (vgl. etwa ZK ZPO-S UTER/VON HOLZEN, 3. Aufl. 2016, Art. 102 N 8 m.w.H. oder ZOPFI, in: Kurzkommentar VZG, 2011, Art. 9 N 8 ff.). Wie hoch die erwarteten Kosten sein werden, ist letztlich ein Ermessensentscheid (vgl. BGer 4A_186/2012 vom 19. Juni 2012, E. 5 ff.), bei dessen Beurteilung sich die Rechtsmittelinstanz besondere Zurückhaltung auferlegt (vgl. etwa BK ZPO- S TERCHI, Art. 320 N 3 sowie Art. 310 N 9): Es ist nur einzugreifen, wenn die Vor- instanz grundlos von in der Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, wenn umgekehrt Umstände ausser Betracht geblieben sind, die hätten beachtet werden müssen oder wenn sich die Ermessensentscheide als offensichtlich unbillig und damit als in stossender Weise
ungerecht erweisen (vgl. BGE 130 III 213, E. 3.1; 129 III 380, E. 2 je mit Hinwei- sen). Die bisherigen Schätzungen des Verkehrswertes der Industrieliegenschaft bewegen sich im zweistelligen Millionenbereich. Selbst nach der Darstellung der Schuldner sei die Schätzung schwierig und komplex. Der festgesetzte Kostenvor- schuss für die Neuschätzung der Industrieliegenschaft erweist sich nicht als of- fensichtlich unbillig. Es ist deshalb nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Kostenvorschuss einstweilen auf Fr. 20'000.– festsetzte. Im Übrigen steht die Auswahl bzw. Bezeichnung des Sachverständigen dem Gericht zu – selbst wenn die Parteien denselben Gutachter wünschten (vgl. BGE 140 III 16, E. 2.2.4 m.w.H.; siehe ferner BGer, 5A_789/2012 vom 24. Januar 2013, E. 2.1). Die Grundsätze der schonenden Rechtsausübung und des Verhaltens nach Treu und Glauben gebieten jedoch, dass den rechtssuchenden Parteien keine unnötigen Kosten aufgebürdet werden. Sind die erforderlichen Fachkenntnisse und die an- gebotenen Leistungen der vorzuschlagenden Sachverständigen gleichwertig und besteht kein objektiver Anlass zur Abweichung (Zeitdruck, offensichtlich fehlerhaf- te Ersteinschätzung, übervolles Auftragsbuch o.ä.), so entspricht es pflichtgemäs- sem Entscheidermessen, sich für die kostengünstigere Variante zu entscheiden. Auf diese Weise werden unnötige Kosten vermieden. Es bleibt anzumerken, dass der Vorschuss auf einer Schätzung basiert, der die definitive Höhe der Schätzungskosten noch nicht vorwegnimmt. Wäre die Schätzung mit weniger Aufwand zu erledigen als vorgesehen, wären die effekti- ven Kosten entsprechend niedriger. 5. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses ist den Schuldnern neu anzusetzen. 6. Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Parteientschädigungen dürfen in diesen Verfahren zum vornherein nicht zuge- sprochen werden (vgl. Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG).
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Den Schuldnern wird eine Frist von 10 Tagen ab Zustellung dieses Urteils angesetzt, um für die Kosten der Neuschätzung bei der Bezirksgerichtskas- se Zürich (Postkonto ...) einen Kostenvorschuss von einstweilen Fr. 20'000.– zu leisten. Die Anpassung bzw. Erhöhung des Kostenvorschus- ses im Sinne der Erwägungen im angefochtenen Beschluss bleibt der Vor- instanz vorbehalten. Die Zahlung ist rechtzeitig erfolgt, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist der Post zur Einzahlung zugunsten des Gerichts übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wird. Bei Säumnis unterbleibt die Neuschätzung.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. A. Götschi
versandt am: 17. April 2018