Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170261-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. O. Canal Urteil vom 7. Dezember 2017 i n Sachen

A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. November 2017 (EK170357)

Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldneri n ist Inhaberin des seit dem 27. Januar 2016 im Handelsre- gister des Kantons Zürich eingetragenen Einzelunternehmens C._____. Das Un- ternehmen ist mit folgendem Zweck im Handelsregister aufgeführt: ... Restaurant (vgl. act. 6). 1.2. Am 7. November 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon den Konkurs über die Schuldnerin (vgl. act. 3 = act. 7 = act. 8/10). Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin beim Obergericht des Kantons Zürich mit Eingabe vom 24. November 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde (vgl. act. 2, zur Rechtzeitigkeit siehe act. 8/12). Sie beantragt die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Ertei lung der aufschi ebenden Wi rkung. Mi t Verfügung vom 27. November 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt (vgl. act. 9). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor- schusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Be- schwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hatte (vgl. act. 5/5 und act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8). Das Verfahren ist spruchrei f. 2. 2.1. Die Konkurseröffnung kann im Beschwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungs- gründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) urkundlich nachweist (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unab- hängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um ei- ne gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausgeschlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO).

2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 3'096.60 nebst Zins zu 5% seit 21. April 2017 und von Fr. 144.85 (ohne Zins) abzüglich zweier Teilzahlungen von Fr. 1'471.55 und Fr. 1'800.– sowie Betrei- bungskosten von Fr. 232.60 (vgl. act. 7). D en vori nstanzli che n Akten i st zu ent- nehmen, dass die Schuldnerin am 24. Juli 2017 Fr. 1'085.55 und am 18. September 2017 Fr. 386.– an das Betreibungsamt bezahlt hat (vgl. act. 8/1, act. 8/3/4 und act. 8/4). Nach Art. 68 Abs. 2 SchKG ist die Gläubigerin berechtigt, von der ersten Teilzahlung vorab die Betreibungskosten zu beziehen. Unter Be- rücksichtigung des Zinsenlaufes ergibt dies eine noch offene Forderung von Fr. 2'072.95. Davon ist der von der Schuldnerin am 2. November 2017 bei der Vorinstanz zu Handen der Gläubigerin hinterlegte Betrag von Fr. 1'800.– abzuzie- hen. Damit verbleibt eine noch offene Konkursforderung von Fr. 272.95. Die Schuldneri n hat für di e Konkursforderung samt Zinsen und Kosten bei der Rechtsmittelinstanz am 23. November 2017 Fr. 1'000.– hinterlegt (vgl. act. 11). Ferner hat sie beim Konkursamt D._____ zur Deckung der Kosten des erstin- stanzlichen Verfahrens und des Konkursamtes bis zu einer allfälligen Kon- kursaufhebung Fr. 1'800.– sichergestellt (vgl. act. 5/6). Damit ist der Konkurshin- derungsgrund der Hinterlegung erfüllt. Zu den von der Schuldneri n bei der Vorinstanz einbezahlten Fr. 1'800.– ist anzumerken, dass die Vorinstanz – da sie den Konkurs eröffnet hat – diesen Be- trag nicht an die Gläubigerin hätte herausgeben dürfen (vgl. Dispositivziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids), sondern an das Konkursamt hätte überweisen müs- sen (vgl. Art. 197 ff. SchKG). Da im Beschwerdeverfahren der Konkurs aufzuhe- ben sein wird, ist dies jedoch nicht weiter relevant. 2.3. Folglich bleibt noch mit Blick in die Zukunft zu prüfen, ob die Zahlungsfähig- keit der Schuldnerin gegeben ist bzw. angenommen werden kann. Zahlungsfähig- keit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuld- nerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldne-

ri n noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu er- kennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erschei nt. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwie- rigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidi- tät berücksichtigt werden (vgl. statt vieler OGer ZH PS160134 vom 18. August 2016). Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Ge- gentei l ausschli essen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage ei- nes Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der eingereichte Aus- zug vom 24. November 2017 umfasst den Zeitraum vom 11. Mai 2016 bis 26. Oktober 2017 (vgl. act. 5/8). In dieser Zeit wurde die Schuldnerin insgesamt 15 Mal betrieben. Der Gesamtbetrag beläuft sich auf Fr. 30'120.95. Von diesen Betreibungen ist die vorliegende Konkurseröffnung nicht mehr zu berücksichtigen. Die restlichen 14 Betreibungen si nd durch Zahlung an das Betreibungsamt erle- digt worden. Ob es sich dabei um Forderungen privater oder geschäftlicher Natur handelte (vgl. act. 2 Rz 14), kann damit offenbleiben. Dass derzeit keine offenen Betreibungen mehr bestehen, spricht für die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n. Um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft darzulegen, reichte die Schuldnerin eine Vermögensübersicht ihrer Geschäftskonti bei der PostFinance und der ZKB ein (vgl. act. 5/9). Dem Kontoauszug der PostFinance lässt sich entnehmen, dass der Saldo – zumindest für den Zeitraum vom 9. Oktober 2017 bis 24. November 2017 – immer positiv war und per 24. November 2017 Fr. 9'485.23 betrug. Der Saldo auf dem ZKB-Konto belief sich per 24. November 2017 auf Fr. 3'542.40 und wies

im Monat November 2017 nie einen Negativsaldo auf. Um zu belegen, dass sich das Restaurant im Raum D._____ etabliert und einen guten Ruf erarbeitet hat (vgl. act. 2 Rz 16), rei cht di e Schuldneri n Auszüge von Bewertungen ein, die auf eat.ch, Facebook sowie Tripadvisor erschi enen si nd (vgl. act. 5/10). Solche Aus- züge sind wenig geeignet, um die Liquidität des Unternehmens darzutun. Sie können einzig einen Hinweis liefern, dass das Restaurant gut läuft und die Gäste zufrieden sind. Belege, die der Beurteilung der aktuellen finanziellen Situation dienen würden, namentlich Belege für die angeblich gute Auftragslage (vgl. act. 2 Rz 16) sowie eine Aufstellung über die aktuellen Einnahmen und Ausgaben feh- len. Es ist nicht Aufgabe des Gerichtes, aus den Kontoauszügen, die entspre- chenden Posi ti onen herauszusuc he n und zuzuordnen. Alleine gestützt auf die eingereichten Unterlagen kann die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ni cht ver- lässlich beurteilt werden. Zu Gunsten der Schuldnerin ist jedoch der Umstand zu werten, dass sie offenbar in der Lage war, sämtliche in Betreibung gesetzten Forderungen zu begleichen. Es rechtfertigt sich daher gerade noch die Annahme, dass die Konkurseröffnung kaum auf eine ständige Illiquidität der Schuldnerin, sondern vielmehr – wie sie selbst sagt – auf ihre administrative Überforderung (vgl. act. 2 Rz 12 f.) zurückzu- führen i st. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, im heutigen Zeitpunkt noch von der Wahrscheinlichkeit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit der Schuldneri n aus- zugehen. D i es führt zur Guthei ssung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses. Sollte es zu einer erneuten Konkurseröffnung kommen, wären an das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit höhere Anforderungen zu stellen. 3. Die Kosten des Konkurseröffnungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Schuldneri n verursacht und si nd daher i hr aufzu- erlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschä- digungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 7. November 2017, mit dem über die Schuld- nerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne- rin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 1'000.–, Fr. 272.95 an die Gläubige- ri n und den Rest (Fr. 727.05) an die Schuldnerin auszubezahlen. 4. Das Konkursamt D._____ wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahle n. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Diet- ikon (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt D., ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D., je gegen Empfangs- schei n. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. O. Canal

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