Appeal against bankruptcy opening dismissedKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170227-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichterin lic. i ur. R. Bantli Keller sowie Ge- richtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 19. Oktober 2017 i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch oec. FH, MLaw X._____,

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes in Konkurssachen des Bezirks- gerichtes Winterthur vom 2. Oktober 2017 (EK170448)

Erwägungen: I. Am 2. Oktober 2017 eröffnete das Einzelgericht in Konkurssachen des Bezirksge- richtes Winterthur auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 11. Juli 2017 nach vorangegangener Betreibung für eine Forderung von über Fr. 110'000.– über die Schuldnerin den Konkurs (act. 3 und 6). D i e Schuldneri n erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 11. Oktober 2017 rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beilagen: act. 3, 4, 5/2–7). Sie macht im Wesentlichen geltend, über genügend liquide Mittel zu verfügen, um ihre Schuld zu tilgen; sie sei zahlungsfähig; nach Aufhebung des Konkurses und Wegfall des Konkursbeschlages (Kontensperre) könne die Schuld beglichen werden. Die Schuldnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit zweimal Fr. 750.– bevorschusst (act. 5/7, 8, 9). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 7/1–6). II. 1. Der Schuldner kann die Konkurseröffnung abwenden, indem er beim Konkurs- gericht durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Weist er, nachdem er dies im erstinstanzlichen Verfahren versäumt hat, erst mit der Beschwerde nach, dass die Schuld vor der Konkurseröffnung getilgt wurde, ist der Konkurs wieder aufzuheben (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Macht der Schuldner sei ne Zahlungsfähigkeit glaubhaft, kann die Rechtsmittel- i nstanz die Konkurseröffnung nach Art. 174 Abs. 2 SchKG auch aufheben, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass (erst) während der Rechtsmittelfrist die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt wurde, der geschuldete

Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt wurde oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet hat. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschlies- send zu begründen. Nachfristen können keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491). 2. D i e Schuldneri n macht Ausführunge n zu i hrer Zahlungsfä hi gkei t. Si e macht namentlich geltend, dass sie über genügend liquide Mittel zur Tilgung der Forde- rung der Gläubigerin und zur Fortführung des Betriebes verfüge. Sie tut aber nicht dar, dass sich innerhalb der am 13. Oktober 2017 abgelaufenen Beschwerdefrist (vgl. act. 7/6) ein Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG verwirklicht hat. Ihre Schuld ist nicht getilgt. Es besteht ni cht ei nmal Gewähr dafür, dass die Forderung der Gläubigerin (ei nschli essli ch Zi nsen und Kosten) nach ei- ner allfälligen Aufhebung des Konkurses tatsächlich getilgt wird, wie dies beim Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung der Fall ist. Es mag sein, dass die Schuldnerin die Konkursforderung noch während der Beschwerdefrist hätte zah- len können, wenn die Kontosperre in diesem Umfang aufgehoben worden wäre. Als teilweise Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Art. 325 Abs. 2 ZPO) ist das an sich möglich. Die Schuldnerin hat aber keinen entsprechenden Antrag ge- stellt, was sie rechtzeitig vor Ablauf der Beschwerdefrist hätte tun müssen, damit das Gesuch geprüft und bewilligt und die Zahlung hätte veranlasst werden kön- nen. Ob sich aufgrund der eingereichten Unterlagen die Zahlungsfähigkeit der Schuld- nerin als glaubhaft beurteilen lässt, kann an si ch offenbleiben, wäre aber zu ver- nei nen: Die von der Schuldnerin vorgelegten Unterlagen ermöglichen keinen Ge- samtüberblick über die Vermögenslage. Insbesondere fehlen Bilanzen und Er- folgsrechnungen sowie ein Kontenplan, wie sie von einer GmbH erwartet werden müssen. Zudem fehlen ein aktueller Betreibungsregisterauszug, Verträge über Verpflichtungen wie Miete usf.

3. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, unter Kostenfolge zu Lasten der Schuldnerin (zur Problematik der Schuldtilgung oder -hi nterlegung nach Kon- kurseröffnung vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 8). Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos. Das Argument der Schuldnerin, die Forderung der Gläubigerin "hätte" vor der Konkurseröffnung "bezahlt werden können", was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt "hätte" (act. 2 Rz. 6), ist unbehelfli ch. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus den von ihr geleisteten Kostenvorschüssen bezogen. Der Rest der Vorschüsse wird dem Konkursamt Wi nterthur- Altstadt überwiesen. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Gläubigerin unter Beilage des Doppels von act. 2, sowie an die Vorinstanz (unter Rücksendung der erstin- stanzli chen Akten) und das Konkursamt Wi nterthur-Altstadt, ferner mit be- sonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Wi nterthur-Stadt, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

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