Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170221-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin lic . i ur. D. Tolic Hamming Urteil vom 20. November 2017 i n Sachen
A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwältin ass. iur. X._____,
gegen
Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Affoltern vom 7. September 2017 (EK170098)
Erwägungen:
legung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Ti lgung und Hi nterlegung müssen ein- schli essli ch Zi nsen und Kosten erfolgt sein. Dies bedeutet praxisgemäss, dass zusätzlich zur Tilgung bzw. Hinterlegung der Konkursforderung auch die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts beim zuständigen Konkursamt rechtzeitig sicherzustellen sind (vgl. dazu OGerZH PS110095 vom 6. Juli 2011; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, N 10 zu Art. 174 SchKG). Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschlies- send zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldnerin sowohl ihre Zahlungsfä- higkeit als auch einen der drei Konkurs-Hinderungsgründe innert der Rechtsmit- telfrist glaubhaft zu machen bzw. mi t Urkunden nachzuwei sen hat. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshi ndernde Tatsachen kann si e i nnert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzli- chen Entschei d ergangen sind. Nachfristen werden hingegen keine gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Die Schuldnerin hinterlegte am 17. Oktober 2017 (Valuta-Datum der Gutschrift) bei der Obergerichtskasse den Betrag von Fr. 44'971.55 (act. 15). Die- ser Betrag vermag neben der Konkursforderung zzgl. Zi nsen bi s zur Konkurser- öffnung und der eingangs erwähnten Kosten (vgl. vorstehend Ziff. 1 = total Fr. 37'737.55, act. 18; act. 14/10) auch weitere offene Ansprüche der Gläubigerin zu decken (act. 13 S. 3-5; act.14/10). Der Betrag wurde dem entsprechenden Konto bei der Credit Suisse (Schweiz) AG am 13. Oktober 2017 und damit vor Ablauf der Beschwerdefrist belastet (act. 14/8; vgl. Art. 143 Abs. 3 ZPO). Zudem leistete die Schuldnerin beim Konkursamt Affoltern am 12. Oktober 2017 einen Vorschuss von Fr. 800.-- , der nach der Bestätigung des Konkursamtes ausreicht, um die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes und diejenigen des Kon- kursamtes bis zur Behandlung der Beschwerde sicherzustellen (act. 14/9). Damit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung nachgewie- sen. Es bleibt nachfolgend die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. 4.1 Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit setzt voraus, dass die Zah- lungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (BSK SchKG II-Gi roud, 2. Aufl. 2010, N 26 zu Art. 174 SchKG).
Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden kön- nen. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage i st, i hren lau- fenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die be- stehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine finanzielle Verbesserung ihrer Si- tuation zu erkennen sind oder sie auf unabsehbare Zeit illiquid erscheint. Abseh- bare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt wer- den, dass glaubhaft ist, die gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten seien vor- übergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile begli- chen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 4.2 Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nan- zielle Lage der Schuldnerin gibt das Betreibungsregister. Gemäss Auskunft Nr. 2 aus dem Register des Betreibungsamtes Hausen am Albis vom 6. Oktober 2017 wurden im Zeitraum Dezember 2012 bis März 2017 (die Schuldnerin wurde am 26. Oktober 2009 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen, act. 6) – ohne die vorliegende Konkursforderung – 44 Betreibungen im Gesamtbetrag von ca. Fr. 136'000.-- gegen die Schuldneri n eingeleitet (act. 14/11). Grösstenteils geht es um öffentlich-rechtliche Abgabenforderungen, Sozialversicherungsabga- ben und Ansprüche von Versi cherungen. Mi t Ausnahme der in Betreibung gesetz- ten Forderung des Steueramtes C._____ i n Höhe von Fr. 15'184.75 (Betreibung Nr. 3, act. 14/11 S. 4) wurden sämtliche Betreibungsforderungen durch Zahlung an das Betreibungsamt beglichen. D i e Schuldneri n machte in der Beschwerde- schrift geltend, auch diese letzte offene Betreibungsforderung durch Posteinza h- lungen zuhanden des Betreibungsamtes vom 6. September 2017 in Höhe von Fr. 11'000.-- sowie vom 3. Oktober 2017 i n Höhe von Fr. 4'891.40 beglichen zu haben (act. 13 S. 5). Zwar lässt sich den entsprechenden Kopien der Einzah- lungsscheine (act. 14/12) nicht entnehmen, dass die Zahlungen der Betreibung
Nr. 3 zuzuordnen sind. Davon ist jedoch angesichts des Umstandes, dass keine weiteren offenen Betreibungsforderungen bestehen, auszugehen. Die Anzahl der Betreibungen lässt auf erhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Immerhin spricht aber die Erledigung sämtlicher Betreibungen durch Bezahlung dafür, dass die Schuldnerin sich um die Behebung ihrer Liquiditäts- probleme bemüht. 4.3 Zur Zahlungsfä hi gkei t li ess di e Schuldneri n ausführen, dass neben den von i hr fakturierten und im Oktober 2017 fälligen Leistungen im Umfang von Fr. 18'300.-- im Folgemonat weitere bereits fakturierte Leistungen fällig würden. Sie sei damit in der Lage, nicht nur die Restforderung der Sozialversicherungsan- stalt des Kantons Zürich von Fr. 5'954.50 sondern auch ihre sonstigen laufenden Kosten zu bezahlen. Sie habe ausser der einzigen Verwaltungsrätin D._____ kei- ne Angestellten, weshalb auch keine weiteren Lohnkosten ausser jene für D._____ von monatlich Fr. 9'000.-- brutto anfallen würden. D i e Schuldneri n er- bringe unter anderem psychologische Dienstleistungen und unterliege einer beruf- lichen Schweigepflicht nach Art. 321 Abs. 1 StGB, weshalb Kundendaten auf den Rechnungen teilweise geschwärzt worden seien. Sie erbringe sodann für ver- schiedene Kunden, so z.B. die Firmen E._____ GmbH und F._____ GmbH, re- gelmässig und monatlich Dienstleistungen, so dass monatliche Mindesteinnah- men gewährleistet seien. Der durchschnittliche monatliche Auftragsumfang der Firma E._____ GmbH betrage Fr. 4'800.-- . Für den Monat Oktober 2017 seien der F._____ GmbH Fr. 4'920.-- in Rechnung gestellt worden. D._____ habe sich im Laufe der Jahre einen Kundenkreis aufgebaut, welcher der Schuldnerin eine gute Auftragslage verschaffe (act. 13 S. 5 ff.). Si nngemäss wurde geltend gemacht, zur Konkurseröffnung sei es gekom- men, weil D._____, die einzige Verwaltungsrätin der Schuldnerin, von Februar bis Anfang April 2017 über längere Zeit krank gewesen sei und sich zufolge der Spi- talaufenthalte mit operativen Eingriffen kaum bis gar nicht um die Belange der Schuldnerin habe kümmern können. Sie habe keinen Rechtsvorschlag erhoben, da sie die Forderung der Gläubigerin habe begleichen wollen, was zufolge ihrer
gesundheitlichen Probleme unterblieben sei. Spätere Versuche, mit der Gläubige- rin eine Zahlungsvereinbarung zu treffen, seien gescheitert (act. 2 S. 4). 4.4.1 Dokumente, welche Aufschluss über die Entwicklung des Geschäfts- gangs und die finanzielle Lage der Schuldnerin geben könnten, wurden ni cht ei- gerecht. Weder Steuerdokumente noch die Jahresrechnung für das Geschäftsjahr 2016 noch eine Zwischenbilanz liegen vor, obschon die Buchhaltung gemäss Aussagen von D._____ bis ca. Juli 2017 nachgeführt ist (vgl. act. 5/8 S. 9). Ei nge- rei cht wurden vi er Rechnungen für von der Schuldneri n erbrachte Leistungen (act. 14/16 Blatt 1-3 und act. 14/18), eine Stundungsvereinbarung (act. 14/13), der Lohnausweis von D._____ für das Jahr 2016 (act. 14/17) sowie das Protokoll i hrer konkursamtlicher Einvernahme vom 19. September 2017 (act. act. 5/8 = 14/6). 4.4.2 D er konkursamtli chen Ei nvernahme von D._____ vom 19. September 2017 ist zu entnehmen, dass die Schuldnerin i n jenem Zei tpunkt über folgende Aktiven verfügte: Flüssige Mittel (Konto bei der Credit Suisse) in Höhe von ca. Fr. 100.--, Forderungen aus Leistungen (offene Kundenguthaben) von ca. Fr. 10'000.-- , nicht einbezahltes Aktienkapital in Höhe von Fr. 50'000.-- sowie eine Investition in ein Bauprojekt in Norwegen (für welches ab Dezember Käufer ge- sucht würden) i m Umfang von ca. Fr. 250'000.-- (act. 5/8 S. 11 ff.). Das Fremdka- pital betreffend erwähnte D._____ zwei Kreditoren: Die Gläubigerin des vorlie- genden Verfahrens mit der Konkursforderung sowie das Steueramt mit einer For- derung von ca. Fr. 5'000.-- (act. 5/8 S. 13). Bei der Steuerforderung dürfte es sich um die Restforderung handeln, welche am 3. Oktober 2017 beglichen wurde (act. 14/12 Blatt 1; vgl. Ziff. 4.2). Das Aktienkapital beträgt Fr. 100'000.-- (act. 5/8 S. 8). 4.4.3 Aus den Akten und den Schilderungen in der Beschwerdeschrift ergibt sich, dass der Schuldnerin für die (nicht betriebene) Forderung des kanto- nalen Steueramtes Züri ch i n Höhe von Fr. 2'975.-- ei ne Stundung bi s zum 28. Februar 2018 gewährt wurde (act. 13 S. 5 und act. 14/13). Wie gesagt hinterlegte D._____ für die Schuldnerin am 17. Oktober 2017 bei der Obergerichtskasse den Betrag von Fr. 44'971.55 (act. 13 S. 3 f.; act. 15), wel- cher neben der Konkursforderung zzgl. Zinsen und Kosten (= Fr. 37'737.55,
act. 18; vgl. auch Ziff. 3) auch die weiteren offenen Ansprüche der Gläubigerin im Umfang von Fr. 5'434.-- (vgl. act. 5/9 = act. 14/10) zu decken vermag. Da die Zah- lung von ihrem Privatkonto erfolgte (act. 13 S. 4; act. 5/10 und act. 14/8), ist i n dieser Höhe von einer bestehenden Schuld der Schuldnerin auszugehen. Daran ändert nichts, dass die Schuldnerin zu 100% im Ei gentum von D._____ steht, welche zugleich einzige Verwaltungsrätin der Schuldnerin ist (act. 5/8 S. 8; act. 6). Indes kann davon ausgegangen werden, dass sie diese Forderung längerfristig ni cht geltend machen wird, da sie als Gesellschafterin zweifellos ein Interesse da- ran hat, dass die Schuldnerin zunächst ihren anderen laufenden und kurzfristigen Verbindlichkeiten nachkommen und den Betrieb aufrecht erhalten kann, zumal mit dem Konkurs der Schuldneri n – wie geltend gemacht – die wirtschaftliche Exis- tenz von D._____ bedroht wäre (act. 13 S. 7). D i e Schuldneri n hat sodann den offenen (nicht betriebenen) Forderungsbe- trag der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich in Höhe von Fr. 10'013.05 (act. 14/14) durch Teilzahlungen vom 9. Oktober 2017 in Höhe von Fr. 2'127.35 und Fr. 1'931.20 (act. 14/15) reduziert. Der noch offene Restbetrag von Fr. 5'954.50 werde gemäss ihrer Darstellung absprachegemäss Ende November beglichen. Es bestünden im Oktober 2017 zur Zahlung fällig werdende Forderun- gen gegenüber Kunden im Umfang von total Fr. 18'300.-- (vgl. auch Ziff. 4.3.). Weitere Schulden habe die Schuldnerin nicht (act. 13 S. 5 f.). 4.4.4 D i e Schuldneri n rei chte zum Beleg ihrer im Oktober 2017 fälligen Debitoren in Höhe von total Fr. 18'300.-- Kopien von drei Rechnungen ein. Auf diesen ist der jeweilige Empfänger nicht ersichtlich (act. 14/16 Blatt 1-3). Die Schwärzung wirft insofern Fragen auf, als lediglich eine Rechnung "Psychologi- sche Beratung" (act. 14/16 Blatt 1) betraf, während die beiden anderen fakturier- ten Lei stungen "Buchhaltung Aushi lfe, Sachbearbeiterin" (act. 14/16 Blatt 2) und "Beratung bei der Suche nach neuen Mitarbeitern - svetovanje pri odlocanju zaposlitve novega kadra" (act. 14/16 Blatt 3) umfassten. Dass die Schuldnerin re- gelmässige monatliche Einnahmen zufolge Dienstleistungserbringung an die E._____ GmbH generiert, wurde nicht belegt. Dasselbe gilt für die Firma F._____ GmbH. Auch ist fraglich, welche Dienstleistungen dies angesichts des Zwecks der
Schuldneri n "kinderpsychologische Beratungen und Abklärungen sowie das Er- stellen von entsprechenden Gutachten" (vgl. act. 6) sein sollen. Aus der einzigen eingereichten und an die F._____ GmbH adressierten Rechnung vom 4. Oktober 2017 ist ersichtlich, dass eine "Kommision (2 Aufträge - neue Kunden)" i n Höhe von Fr. 4'920.-- fakturiert wurde (act. 14/18). 4.4.5 Zu den laufenden monatlichen Fixkosten äusserte sich die Schuldne- rin nur insofern, als sie geltend gemachte, es würden Lohnkosten für D._____ von monatlich Fr. 9'000.-- brutto anfallen (act. 13 S. 6). Dies deckt sich mit i hrem ein- gereichten Lohnausweis (act. 14/17). Die Schuldnerin verfügt über keine weiteren Angestellten (act. 13 S. 6; act. 5/8 S. 8 f.). Aus der konkursamtli chen Ei nvernah- me von D._____ ist sodann ersichtlich, dass keine Mietverhältnisse bestehen (act. 5/8 S. 10). Obschon der Sitz der Schuldnerin gemäss HR Auszug Im ... ... in C._____ ist (act. 6), der Lohnausweis von D._____ vom 30. März 2017 diese Fir- menanschrift enthält (act. 14/17), die Schuldnerin auf den von ihr erstellten Rech- nungen für erbrachte Dienstleistungen vom September und Oktober 2017 sowie auf den von i hr für Zahlungen verwendeten Ei nzahlungsschei ne n im September und Oktober 2017 diese Adresse als Anschrift verwendete (act. 14/12; act. 14/16 und act. 14/18), wurde dieser Sitz gemäss Aussagen von D._____ bereits im Jah- re 2010 aufgegeben und ist seither identisch mit ihrer Wohnadresse (act. 5/8 S. 1 und 8). Dass diese vor Jahren stattgefundene Sitzverlegung dem Handelsregis- teramt nicht mitgeteilt wurde und weiterhin die alte Anschrift verwendet wird, er- scheint äusserst merkwürdig. Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass auf der Ausgabenseite der Schuldneri n hauptsächli ch Personalkosten für D._____ anfallen. 4.4.6 Dass die Schuldnerin über mehr als Fr. 100.-- kurzfristig abrufbare flüssige Mittel verfügt (vgl. Ziff. 4.4.2), wurde nicht geltend gemacht. Somi t kann unter Berücksichtigung der ausgewiesenen aktuellen Debitoren für die Monate Oktober und November 2017 in Höhe von Fr. 23'220.-- (vgl. Ziff. 4.4.4) und den für diese Periode fälligen Schulden von Fr. 5'954.50 und Lohnkosten von Fr. 18'000.-- (vgl. Ziff. 4.4.3 und 4.4.5) – offene Betreibungsforderungen bestehen keine mehr – gesagt werden, dass die kurzfristigen Verbindlichkeiten durch die
vorhandenen flüssigen Mittel und bestehenden Debitoren knapp nicht gedeckt si nd. Indes verbleibt der Schuldnerin durch den Kapitaleinschuss von D._____ i n Höhe von Fr. 44'971.55 nach Tilgung der Konkursforderung zzgl. Zinsen und Kos- ten wie auch des weiteren Anspruches der Gläubigerin (vgl. Ziff. 4.4.3) ein gerin- ger Überschuss. 4.5 Die Beurteilung der wirtschaftlichen Situation der Schuldnerin ist schwierig, weil sie weder Jahres- oder Zwischenabschlüsse noch Nachweise flüs- siger Mittel einreichte. Zugunsten der Schuldnerin fällt aber ins Gewicht, dass sämtliche Betreibungsforderungen beglichen wurden, dass sie mit dem kantona- len Steueramt eine Stundungsvereinbarungen abschli essen konnte, die offene Forderung der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich durch Tei lzahlun- gen reduziert wurde und sie willig sowie in der Lage ist, den Restbetrag bis Ende November zu begleichen. Sodann hat die beratend tätige Schuldnerin neben dem Personalaufwand für ihre einzige Verwaltungsrätin D._____ kei ne i ns Gewi cht fal- lenden weiteren Aufwendungen, zufolge der Identität des Sitzes der Gesellschaft und des Wohnortes von D._____ auch kei ne Mietaufwände. Vor diesem Hinter- grund besteht noch begründeter Anlass zur Annahme, die finanzielle Situation der Schuldnerin werde sich verbessern und werde ihr ermöglichen, ihren Verpflich- tungen i n Zukunft nachzukommen. D i e Zahlungsfä hi gkeit der Schuldnerin ist somit knapp wahrschei nli cher als i hre Zahlungsunfä hi gkei t. Es handelt si ch um einen Grenzfall, ni cht zuletzt auf- grund der unvollständig eingereichten Unterlagen; dass solche Unterlagen bei ei- ner ordnungsgemäss geleiteten juristischen Person vorhanden sein müssten, darf nicht übergangen werden. Sollte es erneut zu einem Konkurs kommen und sollten auch dann die üblichen zu erwartenden Unterlagen nicht vorhanden sein, müsste eine Zahlungsfähigkeit wohl zu verneinen sein. 5. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Schuldnerin innert Rechtsmittelfrist sowohl den Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung nachwi es als auch ihre Zahlungsfähigkeit gerade noch glaubhaft machte. Danach ist die Beschwerde gutzuhei ssen und der über die Schuldnerin am 7. September 2017 eröffnete Konkurs ist aufzuheben.
Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.-- und der Schuldnerin ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Einzelgericht des Be- zirksgerichtes Affoltern (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Affoltern ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Hausen am Albis sowie an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
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