Appeal against bankruptcy opening dismissedKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170207-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Ge- richtsschreiberin MLaw C . Funck Urteil vom 4. Oktober 2017 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegneri n,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 29. August 2017 (EK170218)

Erwägungen:

1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend: Vori nstanz) vom 29. August 2017 wurde über den Schuldner und Beschwerdefüh- rer (nachfolgend: Schuldner) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwer- degegnerin (nachfolgend: Gläubigerin) von Fr. 6'031.70 zuzügli ch 5 % Zins ab 2. Januar 2016 abzügli ch Tei lzahlunge n von Fr. 6'001.55, eine Kostenbeteiligung von Fr. 380.95, Mahnspesen von Fr. 300.–, Umtriebsspesen von Fr. 100.– und Betreibungskosten von Fr. 146.60 der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 7 = act. 8/11, nachfolgend zitiert als act. 7). Dagegen erhob der Schuldner mit Eingabe vom 11. September 2017 (Datum Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 8/12/2) Beschwer- de, wobei er die Aufhebung des Konkurses und die Erteilung der aufschiebenden Wi rkung beantragte (act. 2). 2. Mit Verfügung vom 12. September 2017 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung einstweilen ni cht zuerkannt und es wurde dem Schuldner ei- ne Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren an- gesetzt (act. 9). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt (act. 10/1 und act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1-13). Die Sache erweist sich als spruchreif. 3. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be- gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs- hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft ma- chen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen kann. Nachfri sten können nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3). 4. D er Schuldner beruft si ch auf den Konkurshi nderungsgrund der Tilgung der Schuld ei nschli essli ch Zi nsen und Kosten i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1

SchKG, indem er geltend macht, er habe am 11. September 2017 der Gläubigerin Fr. 957.70 überwiesen und damit den noch ausstehenden Restbetrag der Forde- rung getilgt (act. 2 Rz 7). Zum Nachweis reicht der Schuldner einen Beleg der C._____ [Bank] vom 11. September 2017 ein, aus welchem hervorgeht, dass an diesem Tag ei n E-Banki ng Auftrag zur Überweisung von Fr. 957.70 an die Gläu- bigerin erteilt wurde (act. 5/2). Ei n solcher Zahlungsauftrag ist jedoch noch kein Beweis für ei ne effektive Tilgung, ist daraus doch nicht ersichtlich, ob der fragliche Betrag der Gläubigerin tatsächlich gutgeschrieben wurde. Zudem i st auch ni cht nachgewiesen, dass die mutmassliche Gutschrift noch am selben Tag erfolgte, was vorliegend aber erforderlich gewesen wäre, da es sich beim 11. September 2017 um den letzten Tag der zehntägigen Frist zur Beschwerdeerhebung und damit auch zur Verwirklichung des Konkurshinderungsgrundes handelte (vgl. act. 8/12/2). Selbst wenn die Zahlung aber rechtzeitig erfolgt wäre, wäre damit ni cht die gesamte ausstehende Forderung getilgt worden. Die Tei lzahlunge n des Schuldners von insgesamt Fr. 6'959.25 (Fr. 6'001.55 + Fr. 957.70) entsprechen exakt dem Total der von der Vorinstanz aufgelisteten Forderungen, Nebenforde- rungen und Betreibungskosten von Fr. 6'031.70, Fr. 380.95, Fr. 300.–, Fr. 100.– und Fr. 146.60. Auf die Hauptforderung von Fr. 6'031.70 fielen jedoch ab dem 2. Januar 2016 zusätzli ch Verzugszi nsen von 5 % an. Entsprechend besteht nach wie vor ein Ausstand, dessen Höhe allerdings nicht genau ermittelt werden kann, weil mangels Vorbringen des Schuldners und entsprechenden Belegen nicht be- kannt ist, wann er die Teilzahlung von Fr. 6'001.55 leistete. D er Konkursaufhe- bungsgrund der Tilgung der Schuld im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist auf jeden Fall ni cht erfüllt. Da die Frist zur Beschwerdeerhebung bereits abgelau- fen ist, kann dem Schuldner im Übrigen auch keine Frist zur Nachbesserungen mehr gewährt werden. Die Beschwerde ist folglich abzuweisen. 5. Der Vollständigkeit halber ist der Schuldner auf Art. 195 SchKG hi nzuwei- sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, vgl. Art. 195 Abs. 2 SchKG) die Möglichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Kon- kursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder

von jedem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Kon- kurseingabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist. 6. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Schuld- ner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Parteientschädigung für das Be- schwerdeverfahren i st ni cht zuzuspreche n; dem Schuldner ni cht aufgrund sei nes Unterliegens, der Gläubigerin ni cht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Beschwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvor- schuss verrechnet. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der erstinstanzli che n Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Thalwil-Rüsc hli ko n-Kilchberg, je gegen Empfangs- schei n. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw C . Funck

versandt am: 5. Oktober 2017