Bankruptcy opening quashed for defective summonsKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170195-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden, Vorsitzende, Ober- ri chterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. R. Barblan Urteil vom 19. September 2017 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. August 2017 (EK171047)

Erwägungen: I. 1. Mit Urteil vom 3. August 2017 eröffnete das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch den Konkurs über den Schuldner für eine Forderung der Gläubigerin von Fr. 5'671.60 nebst 5% Zins seit 15. März 2015 zuzüglich Fr. 500.– Administrative Spesen und bisherige Betreibungskosten (act. 3 = act. 5/9). 2. Gegen diesen Entscheid erhob der Schuldner mit Schreiben vom 25. August 2017, beim Schalter des Obergerichts abgegeben am 28. August 2017, Beschwerde (act. 2). Nach Eingang der vorinstanzlichen Akten (act. 5/1-12) wurde der Beschwerde mit Präsidialverfügung vom 1. September 2017 ei nstwei- len die aufschiebende Wi rkung zuerkannt und der Gläubi geri n Fri st zur Be- schwerdeantwort angesetzt (act. 8). Diese Frist liess die Gläubigerin unbenutzt verstreichen, weshalb das Verfahren androhungsgemäss ohne die Beschwerde- antwort weiterzuführe n ist (Art. 147 ZPO). Den Kostenvorschuss von Fr. 750.– für die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Schuldner bereits mi t Ei nrei chung der Beschwerde bei der Obergerichtskasse bezahlt (act. 6). II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens – wie die nicht oder nicht richtige Vorladung zur Verhandlung des Konkursrichters – gerügt werden. Diese sind von der Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-D IGGELMANN, 2. A, Ba- sel 2014, Art. 174 N 7).

2. Der Schuldner beantragt die Aufhebung der Konkurseröffnung. Er macht sinngemäss geltend, die Vorladung zur Konkursverhandlung und das Urteil betreffend die Konkurseröffnung seien ihm nicht ordnungsgemäss zugestellt wor- den. Von der Konkurseröffnung – so der Schuldner – habe er erst erfahren, als sein Konto bei der Raiffeisenbank gesperrt gewesen sei. Momentan wohne er in C._____ [Ortschaft in Deutschland] und sei ne Wohnung i n D._____ [Ortschaft] sei untervermietet. Die Untermieter hätten ihn nie Post weitergeleitet. Da man ihn auch telefonisch nicht kontaktiert habe, habe er nicht reagieren können. Das Urteil vom 3. August 2017 habe er nie erhalten (act. 2; vgl. auch act. 7). 3. Eine korrekte Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gerichtliche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abge- holt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch als zu- gestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. 3.1. Gemäss den beigezogenen Akten der Vorinstanz verlief der zweimali- ge Versuch, dem Beschwerdeführer die Vorladung per Gerichtsurkunde zuzustel- len, erfolglos. Die Vorladung zur Konkurseröffnungsverhandlung vom 3. August 2017 wurde jeweils mit dem Vermerk "Rücksendung - nicht abgeholt" von der Post retourniert (act. 5/7-8). Aus den Akten der Vorinstanz ergibt sich überdies, dass das Urteil vom 3. August 2017 dem Schuldner nicht zugestellt wurde. Auch diese Sendung wurde von der Post mit dem Vermerk "Rücksendung - ni cht abge- holt" an die Vorinstanz retourniert (act. 5/12). Zwar erhielt der Schuldner in der Folge mutmasslich (vermutlich von der Raiffeisenbank und/oder dem Kon- kursamt) Kenntnis vom Urteil über die Konkurseröffnung (vgl. act. 2 und 7). Für den Lauf der Rechtsmittelfrist wird aber ungeachtet einer solchen Information auf die förmliche Zustellung des Entscheids abgestellt. Die Information durch das Konkursamt, allenfalls auch mit der Aushändigung einer Kopie des Entscheids, ersetzt die förmliche Zustellung nicht (vgl. D IGGELMANN, Rechtsmittel gegen die

Konkurseröffnung , i n: ZZZ 2016, Rechtsklärung und Rechtsdurchsetzung nach SchKG, Sonderausgabe für Ingrid Jent-Sørensen, S. 99 mit Hinweisen). 3.2. Aus den Akten ergeben sich keine Anhaltspunkte für eine Zustellfiktion nach Art. 138 Abs. 3 ZPO, denn diese setzt wie gesehen voraus, dass der Adres- sat mit einer Zustellung rechnen musste. Da die Vorladung zur Konkurseröff- nungsverhandlung vom 3. August 2017 dem Schuldner nicht zugestellt wurde, musste er ni cht mi t ei ner geri chtli chen Zustellung rechnen. Die Zustellung der Konkursandrohung an den Schuldner durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht des Schuldners, dafür zu sorgen, dass ihm gerichtliche Entscheide zugestellt werden können (ZR 104 [2005] Nr. 43; vgl. auch BGE 130 III 396 E. 1.2.3). Die Zustellungsfi kti o n des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorliegenden Fall nicht. Folglich wurde der Schuldner nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorgeladen, was der Kon- kurseröffnung entgegensteht. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Ver- letzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. Die Sache ist zur Neu- ansetzung resp. Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). 3.3. Der Schuldner hat Folgendes zu beachten: dem Konkursbegehren der Gläubigerin ist stattzugeben, wenn er (der Schuldner) bei m Konkursgeri cht ni cht einen Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 172 f. SchKG dartut. Der Schuldner führte i n seiner Beschwerde aus, um den Konkurs abzuwenden sei er bereit, die ausstehende Forderung samt Kosten und Zinsen zu bezahlen (act. 2). In der Tilgung aller in der Konkursandrohung enthaltener Positionen (der Zins bis zur effektiven Zahlung gerechnet) würde ein gesetzlich vorgesehener Kon- kurshi nderungsgr und bestehen. Zudem ist der Schuldner darauf hi nzuwei sen, dass er sich – nachdem er nun vom Verfahren Kenntni s hat – sorgfältig um sei ne Post vom Konkursgericht wird kümmern müssen. Würde er die neue Vorladung zur Verhandlung nicht abholen, gälte die Zustellung als am letzten Tag der Abhol- frist gültig erfolgt (Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO).

III. Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten des Schuldners oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzlichen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Der geleistete Kostenvorschuss wird dem Schuldner zurückzuerstatten sein, vorbehalten allfälli- ger Schulden gegenüber der Gerichtskasse. Eine gegenseitige Entschädigungs- pflicht entfällt (Art. 106 ZPO). Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlt eine gesetzliche Grundlage (ZK ZPO-J ENNY, 3. A., 2016, Art. 107 N 26; URWYLER, D IK E-Komm-ZPO, 2. A. 2016, Art. 107 N 13; vgl. auch BGE 139 III 471). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 3. August 2017 aufgehoben, und die Sache wird zur Wiederholung der Konkursverhandlung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewi esen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen zuge- sprochen. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an − die Parteien, − das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) − das Konkursamt Wiedikon-Züri ch, − das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, − das Betreibungsamt Zürich 3, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. R. Barblan

versandt am: 21. September 2017