Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS170162-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiberin lic. i ur. D. Tolic Hamming Urteil vom 12. Oktober 2017 i n Sachen
A._____, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ Assurance Maladie SA, Beschwerdegegneri n,
betreffend Betreibung Nr. 1 (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 2)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Juli 2017 (CB170078)
Erwägungen: I. 1. Mit Zahlungsbefehl des Betreibungsamtes Züri ch 2 vom 9. Mai 2017 wurde A._____ (fortan: Beschwerdeführerin) von der B._____ Assurance Maladie SA (fortan: Beschwerdegegneri n) für ausstehende Prämien für Januar 2013 i n Höhe von Fr. 354.25 zzgl. 5% Zins seit 8. Mai 2017, administrative Kosten von Fr. 150.-- , Kosten für die erste Zustellung von Fr. 40.30 und fällige Zinsen i n Höhe von Fr. 121.75 betrieben (Betreibung Nr. 1, act. 3/2). Der Zahlungsbefehl wurde der Beschwerdeführerin am 21. Juni 2017 zugestellt. Am 30. Juni 2017 erhob sie Rechtsvorschlag (act. 4). 2. Mit Beschwerde vom 3. Juli 2017 machte die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen (fortan: Vori nstanz) Nichtigkeit der vorerwähnten Be- treibung wegen Rechtsmissbrauchs geltend (act. 1 S. 2 ff.). Das angeblich rechtsmissbräuchliche Vorgehen der Beschwerdegegnerin erblickte sie im we- sentlichen darin, dass diese für die offene Prämienschuld ein Betreibungsverfah- ren in Gang gesetzt hat, statt diese durch Verrechnung mit anerkannten Gegen- forderungen zu tilgen. Mit Zirkulationsbeschluss der Vorinstanz vom 7. Juli 2017 wurde die Beschwerde abgewiesen (act. 6 = act. 10). Der Entscheid wurde der Beschwerdeführerin am 17. Juli 2017 zugestellt (act. 7/3). Dagegen erhob sie mit Schriftsatz vom 27. Juli 2017 (Poststempel) rechtzeitig Beschwerde bei der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich als obere kantonale Auf- sichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen (act. 11 inkl. Beilagen act. 14/2-4 und act. 14/6-8) mit dem Antrag (act. 11 S. 2): "der Beschluss sei aufzuheben u. die Betreibung Nr. 1 über Fr. 354.25 für 'Prämie Jan. 2013', (Beilage 4: zit. ZB in Betreibung Nr. 1) sei zu annulli eren und i m Be- sonderen:
sich um neue und damit gestützt auf Art. 326 ZPO an sich unzulässige Beweismit- tel . Eine allfällige Nichtigkeit der Betreibung wäre indes durch das Gericht auch von Amtes wegen und deshalb auch im zweitinstanzlichen Beschwerdeverfahren zu beachten (vgl. nachstehend Ziff. III.6). 3. Die erst nach Ablauf der Frist für die Beschwerde an das Obergericht (Art. 18 Abs. 1 SchKG) und damit verspätet eingereichte Ergänzungsschrift der Beschwerdeführerin vom 19. September 2017 (act. 15 inkl. Beilagen act. 16/1-6), mi t welcher ni cht die Nichtigkeit der vorliegend zu beurteilenden Betreibung gel- tend gemacht, sondern vielmehr behauptet wird, bei den von den Prozessparteien als "C heck" bezei chneten Auszahlungsschei ne n handle es si ch um Urkundenfäl- schungen seitens der Beschwerdegegnerin, hat unberücksichtigt zu bleiben. Ei ne Nichtigkeit ergibt sich aus diesen Vorbringen von Vornherei n ni cht, da die Gegen- forderungen der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin (vgl. nachstehend Zi ff. III.5 .3 ) und allfällige strafbare Handlungen der Letzteren ni cht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind. III. 1. Für die Rückerstattung von Behandlungskosten stellte die Beschwer- degegnerin der Beschwerdeführerin bei der Post einzulösende Auszahlungs- schei ne zu (=Kreditorenverfahren für Barauszahlungen an Empfänger ohne Kon- to): Auszahlungsschei n vom 15. November 2010 für den Betrag von Fr. 465.50 (act. 3/16 = act. 5/16), vom 28. Januar 2011 für den Betrag von Fr. 506.25 (act. 3/18 = act. 5/18) und je vom 8. Juni 2016 für die Beträge von Fr. 564.65, 156.95 und Fr. 2'089.40 (act. 3/7, act. 3/10 act. 3/13 = act. 5/7, act. 5/10, act. 5/13). Da diese von der Beschwerdeführerin während der jeweiligen zwei mo- natigen Gültigkeitsdauer nicht eingelöst worden waren, wurde für die drei letztge- nannten Rückerstattungsansprüche am 1. Dezember 2016 und erneut am 27. Ap- ril 2017 ein Auszahlungsschei n für den Betrag von Fr. 2'820.-- ausgestellt (act. 3/4-5 = act. 5/4-5). Auch dieser wurde nicht eingelöst und liegt der Be-
schwerdeführerin eigener Darstellung nach zusammen mit den anderen Auszah- lungsschei nen i m Ori gi nal noch vor (act. 11 S. 4). 2. Die Beschwerdeführeri n liess in ihrer Beschwerde vor Vorinstanz gel- tend machen, sie sei nicht verpflichtet, Giro-Geld anzunehmen. Die von der Be- schwerdegegnerin anerkannten Gegenforderungen im Umfang von Fr. 2'820.-- , Fr. 564.65 und Fr. 465.50 hätten bereits bestanden, als sie die streitgegenständli- che Betreibung eingeleitet habe (act. 1 S. 2-6, 10). Die Beschwerdegegnerin sei daher als Hoheitsträgerin gestützt auf den Grundsatz der Gesetzmässigkeit, Ver- hältnismässigkeit und die einem KVG-Versicherer auferlegten Gebote gehalten gewesen, die betriebene Schuld für "Prämie Jan. 2013" im Betrag von Fr. 354.25 mi t den um das Zehnfache höheren und von i hr anerkannten Rückerstattungsan- sprüchen zu verrechnen. Statt dessen habe sie für den gleichen Betrag bereits zum dritten Mal die Betreibung eingeleitet. Dieses Vorgehen sei rechtsmiss- bräuchlich. Das von der Zustellung des Zahlungsbefehls mit Schreiben vom 19. Mai 2017 über diese Sachlage orientierte Betreibungsamt hätte die Betrei- bung zurückweisen müssen, denn das Betreibungswesen sei nicht dazu da, eine Forderung von Fr. 354.25 einzutreiben, wenn die betreibende Beschwerdegegne- rin der betriebenen Beschwerdeführerin einen um ein Vielfaches höheren zur Zahlung fälligen Betrag schulde (act. 1 S. 6-13). 3. Die Vori nstanz kam zum Schluss, es könne nicht gesagt werden, die Beschwerdegegnerin verfolge mit der vorliegenden Betreibung Nr. 1 offensi chtli ch Ziele, die nicht das Geringste mit der Zwangsvollstreckung zu tun hätten, was Vo- raussetzung für die Annahme von Rechtsmissbrauch wäre. Ob die Beschwerde- gegnerin das Recht oder gar die Pflicht habe, bereits zur Zahlung avisierte Rück- erstattungsansprüche mit fälligen Prämien- und Nebenforderungen zu verrech- nen, wie die Beschwerdeführerin behaupte, seien materielle, sozialversicherungs- rechtliche Fragen, die weder durch das Betreibungsamt noch durch die angerufe- ne Aufsichtsbehörde zu prüfen seien (act. 10 S. 3 f.). 4. Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz habe ver- kannt, dass die Einleitung eines Betreibungsverfahrens durch einen Hoheitsträger ni cht nur durch Art. 2 ZGB sondern auch durch Normen des öffentli chen Rechts
beschränkt werde, im vorliegenden Fall durch Art. 5, 9 und 35 BV, Art. 42 VwVG, Art. 22 KVG und Art. 22 ATSG (act. 11 S. 2 f.). Wer von mehreren Möglichkeiten, die i hm zur Errei chung ei nes Rechts offen stünden, ohne sachli chen Grund eine wähle, die für einen anderen Nachteile mit sich bringe, handle rechtsmissbräuch- li ch (act. 11 S. 18 f.). Die Krankenkassen seien berechtigt, geschuldete Versiche- rungsleistungen mit ausstehenden Beitragsforderungen zu verrechnen. Die Be- treibung zwecks Tilgung der geltend gemachten Prämienforderung sei ni cht erfor- derlich bzw. die Verrechnung wäre das mildere, geeignetere und verhältnismässi- gere Mittel gewesen (act. 11 S. 6-12, 18 f., 23 f.). Die Verrechenbarkeit sich ge- genüberstehender Forderungen sei entgegen den vorinstanzlichen Erwägungen nicht eine sozialversicherungsrechtliche Frage, sondern stelle nach Lehre und Rechtsprechung einen allgemeinen Grundsatz dar, welcher in Art. 120 OR veran- kert sei und auch im Verwaltungsrecht Anwendung finde (act. 11 S. 22 f.). 5.1 Ansprüche auf Geldzahlung (und Sicherheitsleistung) sind auf dem Weg der Schuldbetreibung nach SchKG zu vollstrecken (Art. 38 SchKG) und zwar gleichgültig, ob sie ihren Rechtsgrund im privaten oder öffentlichen Recht haben (vgl. BSK SchKG-I-Acocella, N 4 und 7 zu Art. 38 SchKG). Unbestritten ist, dass der Beschwerdegegnerin gegenüber der Beschwerdeführerin die in Betreibung gesetzte Forderung für die Prämie Januar 2013 zusteht (vgl. act. 11 S. 21 f.). Ei n offenbar rechtsmissbräuchliches Vorgehen der Beschwerdegegnerin, welche mit der vorliegenden Betreibung Nr. 1 tatsächlich die Einforderung dieses rechtskräf- tig festgelegten Anspruchs bezweckt, ist daher zum vornherein ausgeschlossen. 5.2 Dass die Beschwerdegegnerin das Betreibungsverfahren zur Verzöge- rung oder Verhinderung eines gegen sie gerichteten Beschwerdeverfahrens in Gang gesetzt habe (act. 11 S. 23), ist zwar eine neue und damit gestützt auf Art. 326 ZPO an sich unzulässige Tatsachenbehauptung, eine allfällige Nichtigkeit der Betreibung wäre indes wie gesagt (vgl. Ziff. II.2.2) durch das Geri cht auch von Amtes wegen und deshalb auch i m zwei ti nstanzli che n Beschwerdeverfahren zu beachten. Entgegen der Beschwerdeführerin ergibt sich aus ihrem Vorbringen je- doch keine Nichtigkeit der Betreibung. Einerseits werden mit der Betreibung Nr. 1 nach dem vorstehend Gesagten nicht offensichtlich sachfremde Ziele verfolgt, die
mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun haben (vgl. Urteil BGer 5A_838/2016 vom 13. März 2017, E. 2.1 m.w.H.). Anderseits ist unerfi ndli ch und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht dargelegt, wie mit der beanstandeten Betreibung das zwischen den vorliegenden Prozessparteien vor Bundesgericht hängige Beschwerdeverfahren (act. 3/20; act. 11 S. 8), in welchem die Beschwer- deführeri n i n Anfechtung des Urtei ls des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich vom 23. November 2016 (act. 3/6) u.a. geltend macht, die Beschwerde- gegnerin habe ihre Prämienforderung mit den anerkannten Gegenforderungen zu verrechnen (act. 3/20 S. 2), verzögert oder gar verhindert werden soll. D i e neuen Vorbringen erweisen sich daher gestützt auf Art. 326 ZPO als unzulässig. 5.3 Das Betreibungsamt, welches nach Empfang des Betreibungsbegeh- rens den Zahlungsbefehl erlässt (Art. 69 Abs. 1 SchKG), hat hi ezu nur die Verfah- rensvoraussetzungen der Betreibung (örtliche Zuständigkeit, Formgültigkeit des Betreibungsbegehrens) zu prüfen. Enthält der Zahlungsbefehl formelle Mängel oder werden betreibungsrechtliche Vorschriften verletzt, kann dies der Betriebene mittels Beschwerde an die Aufsichtsbehörde anfechten (BSK SchKG-I- Wüthrich/Schoch, 2. Aufl. 2010, N 8 und 12 ff. zu Art. 69 SchKG). Materiellrechtli- che Einwände, worunter neben dem Bestand und Umfang auch die Frage der Verrechenbarkeit (zur Verrechnung als materi ellrechtli ches Institut s. BSK OR-I- Peter, 6. Aufl. 2015, N 2 vor Art. 120 - 126 OR) einer betriebenen Forderung fällt, können weder vom Betreibungsamt noch von der Aufsichtsbehörde geprüft und berücksichtigt werden. Die Entscheidung materiellrelchtlicher Fragen bleibt dem Richter vorbehalten. Da weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörde darüber zu befinden haben, kann im Beschwerdeverfahren nach SchKG 17 ff. un- ter Berufung auf ZGB 2 jedenfalls insoweit keine Aufhebung des Betreibungsver- fahrens erreicht werden, als sich der Vorwurf darauf bezieht, die unbestrittene Be- treibungsforderung habe durch Verrechnung getilgt werden müssen. Der Erlass des angefochtenen Zahlungsbefehls ist somit ni cht zu beanstanden. Dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der geltend gemachten Ver- rechnung von "zur Zahlung avi si erten Rückerstattungsansprüc hen" gesprochen – und damit auf die von der Beschwerdegegnerin ausgestellten Auszahlungsschei-
ne Bezug genommen – hat und ni cht, wie die Beschwerdeführerin rügt, von For- derungen, welche i hr mit Urteil des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zü- rich vom 23. November 2016 zugesprochen worden oder welche "durch Checks ausgewiesen" sei en (act. 11 S. 2, 7, 22), ist im Ergebnis ohne Belang. Bleibt an- zumerken, dass gemäss vorerwähntem Urteil die von der Beschwerdegegnerin zu tätigende Rückerstattung von zugesicherten Leistungen mangels Angabe eines Konto "mi ttels Auszahlungsschei n" zu erfolgen hat, welcher von der Beschwerde- führerin bei der Post rechtzeitig ei nzulösen ist (act. 3/6 S. 5). Wie die Vorinstanz festhielt, handelt es sich bei der Verrechnung um eine gesetzliche Befugnis. Eine Pflicht zur Verrechnung kann weder dem Gesetz ent- nommen noch aus der Bundesverfassung abgeleitet werden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei den Gläubigern um Hoheitsträger handelt oder nicht. Allein die Nichtausübung der Verrechnungsbefugnis (sofern die Verrechnungsvoraus- setzungen gegeben sind, was vorliegend nicht zu beurteilen ist) kann somi t grundsätzli ch ni cht zur Annahme ei nes rechtsmi ssbräuchli che n Verhaltens führen. 6. Der Vorinstanz ist beizupflichten, das auch der Einwand der Mehrfach- betreibung unbehelflich ist , machte die Beschwerdeführerin doch nicht geltend, die früheren Betreibungen für die selbige Forderung (Zahlungsbefehle des Betrei- bungsamtes Zürich 2 vom 12. Dezember 2013 in der Betreibung Nr. 2 und vom 8. März 2016 in der Betreibung Nr. 3, act. 3/24-25) seien von der Beschwerdegeg- nerin fortgesetzt worden oder könnten noch fortgesetzt werden. Aus dem im Rechtsmittelverfahren vollständig eingereichten Zahlungsbefehl vom 12. Dezember 2013 ist ersichtlich, dass die Betreibung Nr. 2 durch Rechtsvor- schlag gehemmt wurde (act. 14/2). Dass dieser mit Urteil des Sozialversiche- rungsgerichts des Kantons Zürich vom 27. August 2015 oder mit dem Einsprache- entscheid der Beschwerdegegnerin vom 17. Dezember 2013 beseitigt worden ist, trifft entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin (act. 11 S. 17 und 21) ni cht zu (vgl. act. 14/6 S. 3 und act. 14/7). Der Erlass des angefochtenen Zah- lungsbefehls ist somit auch unter di esem Punkt ni cht zu beanstanden. 7. Die Beschwerde erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
IV. Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe- treibungs- und Konkurssachen sind in Anwendung von Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG keine Kosten zu erheben und sind gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG kei ne Entschädi gungen zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 11 und act. 15 je inkl. Beilagenverzei chni s, an die 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich unter Rücksendung der erstin- stanzli chen Akten sowie an das Betreibungsamt Züri ch 2, je gegen Emp- fangsschei n. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i n Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. D. Tolic Hamming
versandt am: 16. Oktober 2017