Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170151-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 17. August 2017 i n Sachen
A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juli 2017 (EK170942)
Erwägungen:
1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem tt.mm.2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Die Gesellschaft bezweckt Handel sowie Import und Export von Garten- und Wohnmöbeln (act. 7). Mit Urteil vom 4. Juli 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Zü- rich (fortan Vorinstanz) über die Schuldnerin den Konkurs für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von zwei Mal Fr. 46'022.– nebst Zi ns zu 5 % seit 1. Oktober 2016 bzw. seit 1. Januar 2017, Fr. 1'051.90 für die Aufnahme eines Retentionsverzeichnisses sowie Fr. 213.60 Betreibungskosten (act. 3 = act. 5 = act. 6/9). 1.2. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 17. Juli 2017 samt Beilagen rechtzeitig Beschwerde (act. 2-4) und stellt folgende Rechts- begehren (act. 2 S. 1): "1. Das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 4. Juli 2017, mit dem über die A._____ AG der Konkurs eröffnet wurde, sei aufzuheben. 2. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 3. Die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes, des Konkursamtes Wie- dikon, sowie die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr seien der Gläubigerin (B._____ AG) aufzuerlegen. 4. Das Konkursamt Wiedikon sei anzuweisen, vom Rest des von der Gläubigerin (B._____ AG) dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses den nach Ab- zug der Kosten verbleibenden Restbetrag der Gläubigerin (B._____ AG) aus- zuzahlen." 1.3. Mit Verfügung vom 18. Juli 2017 erteilte die Kammer der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung, verlangte von der Schuldneri n ei nen Kos- tenvorschuss von Fr. 750.– und hielt im Weiteren fest, dass die Kammer ohne Widerspruch der Gläubigerin innert 10 Tagen von der Authentizität der Bestäti- gung vom 17. Juli 2017 (act. 4/2) ausgehe. Im Übrigen wurde davon abgesehen, eine Beschwerdeantwort einzuholen (act. 8). Die vorinstanzlichen Akten sind bei- gezogen (act. 6/1-12). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 9/1 i.V.m. act. 10) und die Gläubigerin liess sich weiter innert der ihr angesetzten Fri st ni cht vernehmen. Das Verfahren ist spruchreif.
2.1. Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwer- de nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Was die Zuläs- sigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilprozessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerde ohne Einschränkungen geltend gemacht werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung der Gläubigerin schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Gleiches gilt, wenn die Gläubigerin der Schuldnerin noch vor Konkurseröff- nung Stundung gewährt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). 2.2. Die Gläubigerin hat die Schuldnerin für Mietzinsausstände betreffend der Liegenschaft D.-Strasse ... i n ... [Ort] betrieben (act. 4/2). D i e Schuldneri n führt i n i hrer Beschwerdebegründung im Wesentlichen aus, dass zwi schen den Parteien hinsichtlich der Ausstände schon vor der Konkurseröffnung eine Eini- gung erzielt worden sei. Di e Konkurseröffnung sei deshalb zu Unrecht erfolgt (act. 2 S. 2 f.). Gestützt auf die Vereinbarung mit der Gläubigerin vom 3. Juli 2017 sei sie – di e Schuldneri n – davon ausgegangen, die Gläubigerin werde das Kon- kursbegehren vereinbarungsgemäss zurückzi ehe n. Aufgrund ei ner Verwechslung bzw. eines Missverständnisses in der Kanzlei des von der Gläubigerin mit dem Rückzug beauftragten Rechtsanwalts sei das Konkursbegehren aber fälschli- cherweise nicht zurückgezogen worden. E. – Verwaltungsratspräsident der Gläubigerin – habe sich zwar mit seiner Anwaltskanzlei in Verbindung gesetzt und erklärt, dass der Termin der Konkurseröffnungsverhandlung vom 4. Juli 2017 hin- fällig sei und annulliert werden könne. Am besagten 4. Juli 2017 hatte der für die Gläubigerin zuständige Rechtsanwalt i ndes noch ei nen weiteren Termi n i n sei ner Kanzlei mit einem anderen Herrn F._____ vereinbart. Irrtümlicherweise sei dieser kanzleiinterne Termin in der Agenda gestrichen worden, die Information, dass das Konkursbegehren zurückgezogen werde und der Termin über die Konkurseröff-
nungsverha ndl ung hi nfälli g sei , habe die Vorinstanz dahingegen ni cht (rechtzeitig) erreicht (act. 2 S. 1 f. i.V.m. act. 4/2). Zum Beleg i hrer Ausführunge n reicht die Schuldnerin ein Schreiben der Gläubigerin vom 17. Juli 2017 ein, welche auch vom zuständigen Rechtsanwalt und der Anwaltsassistentin unterzeichnet ist. Da- rin bestätigt die Gläubigerin di e in der Beschwerdeschrift vorgebrachte Version der Schuldnerin (act. 4/2). 2.3. Aus der Bestätigung ergibt sich weiter, dass die Parteien sowie die G._____ GmbH am 3. Juli 2017, mithin noch vor der Konkurseröffnung, eine Eini- gung über die Begleichung und Übernahme der Konkursforderung getroffen ha- ben, was die Konkurseröffnung – so die Gläubigerin sinngemäss – überflüssig gemacht habe. Entsprechend habe sich die Gläubigerin am 3. Juli 2017 dazu ve r- pflichtet, das Konkurseröffnungsbegehren zurückzuziehen, was in der Folge indes ni cht geschah (act. 4/2 S. 1 f.). Aus der Bestätigung geht nicht hervor, ob die Teil- zahlungen an die Konkursforderung bereits erfolgt sind und diese damit schon vor Konkurseröffnung i nklusi ve Zi nsen und Kosten getilgt wurde. Hi nrei chend klar ist jedoch, dass sich die Parteien schon vor der Konkurseröffnung über die Tilgung und Übernahme der Konkursforderung geeinigt haben und kein Interesse mehr an einer Konkurseröffnung bestand, weshalb das Eröffnungsbegehren hätte zurück- gezogen werden sollen (act. 4/2). Der Sache nach kommt dies einer Stundung vor Konkurseröffnung i.S.v. Art. 172 Ziff. 3 SchKG gleich. Hätte die Vorinstanz von diesem Vorgang gewusst, hätte sie das Konkursbegehren abgewiesen bzw. das Verfahren abgeschrieben (KuKo SchKG-Diggelmann, 2. Aufl. 2014, Art. 172 N 6). Das von der Schuldnerin erstmals bei der Kammer vorgebrachte Novum ist zuläs- sig, weshalb die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 3. 3.1. D urch di e unglückli che Verwechslung in der mit dem Rückzug des Kon- kursbegehrens beauftragten Anwaltskanzlei kam es zum Konkurseröffnungsent- scheid, den Aufwendungen des Konkursamts sowie zum obergerichtlichen Be- schwerdeverfahren. Das Säumnis der Anwaltskanzlei ist der auftraggebenden
Gläubi geri n anzurechne n. Hätte die Gläubigerin den vereinbarten Rückzug recht- zeitig erklärt, hätte sie die bis dahin angefallenen Kosten der Vorinstanz tragen müssen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Weitere Verfahrenskosten wären nicht angefallen. Wegen ihrem Säumnis sind der Gläubigerin daher die vorinstanzlichen Kosten, die Kosten des Konkursamts sowie die Kosten des vorliegenden Beschwerdever- fahrens aufzuerlegen, wie sie dies in der Bestätigung vom 17. Juli 2017 auch an- erkennt (act. 4/2 S. 2). 3.2. Die Vorinstanz erhob eine Spruchgebühr von Fr. 400.–. Es besteht kein Anlass, von dieser Kostenhöhe abzuweichen. Sie ist zu bestätigen und mit dem von der Gläubigerin bei der Vorinstanz geleisteten Vorschuss von Fr. 1'800.– (act. 5 S. 2) zu verrechnen. Die Spruchgebühr der Kammer ist auf Fr. 750.– zu veranschlagen und mit dem von der Schuldnerin für dieses Verfahren geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Von der Einräumung eines Rückgriffsrechts zu Guns- ten der Schuldnerin für die zweitinstanzliche Spruchgebühr ist mangels Notwen- digkeit abzusehen. Zur Beglei chung der zwei ti nstanzli che n Spruchgebühr sowie der konkursamtlichen Kosten ist das Konkursamt Wiedikon-Züri ch anzuwei sen, von dem nunmehr bei ihm liegenden Betrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'800.– Zahlung der Schuldnerin [act. 4/3] sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin geleiste- ten Barvorschusses abzüglich der erstinstanzlichen Spruchgebühr) Fr. 2'550.– an die Schuldnerin (Rückerstattung des von der Schuldneri n bei m Konkursamt hin- terlegten Betrags von Fr. 1'800.– [act. 4/3] + Fr. 750.– zwei ti nstanzli che Spruch- gebühr) und ein nach Abzug der Kosten des Konkursamts allfällig verbleibender Restbetrag der Gläubigerin auszuzahle n. Damit sind die Parteien hinsichtlich der Kosten des Konkursverfahrens vollständig auseinandergesetzt. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 4. Juli 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus
versandt am: 18. August 2017