Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170141-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga und Ersatzrichterin R. Bantli Keller sowie Ge- richtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 17. August 2017 i n Sachen

A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführerin,

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 27. Juni 2017 (EK170166)

Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. D i e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (nachfolgend Schuldneri n) i st ei ne GmbH mit Sitz in B._____, welche in erster Linie die Erbringung von Dienstleis- tungen i m Sani tär- und Hei zungsgewerbe, insbesondere die Lieferung, Installati- on, Reparatur und Wartung von Sanitär- und Heizungsanlagen sowie die Erbrin- gung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit Solaranlagen, die Ausführung von Lüftungsmontagen, Reinigungen und Hauswartungen bezweckt (act. 4/1). 2.1 Mit Urteil vom 27. Juni 2017, 11:15 Uhr (act. 6 [ act. 3 = act. 7/10]), eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Horgen für nachstehende Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend Gläubigerin) den Konkurs über die Schuldnerin: Fr. 5'983.77 nebst Zi ns zu 5 % seit 14. Dezember 2016 Fr. 50.00 Mahnkosten Fr. 292.00 Verzugszins vor Betreibung Fr. 246.60 Betreibungskosten 2. Mit Eingabe vom 7. Juli 2017 (Datum Poststempel) erhob die Schuldnerin rechtzeitig (vgl. act. 7/14/1) Beschwerde gegen das Konkurserkenntni s und bean- tragte die Aufhebung des Konkurses und sowie die Gewährung der aufschieben- den Wi rkung (act. 2 S. 2). Mi t Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde der Beschwer- de die aufschiebende Wirkung zuerkannt und von der Schuldnerin ein Kostenvor- schuss für das Beschwerdeverfahren verlangt (act. 11). Dieser wurde innert der Schuldneri n mi t Verfügung vom 2. August 2017 angesetzter Nachfrist (vgl. act. 13) bezahlt (act. 15). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 7/1- 15). Das Verfahren ist spruchreif.

II. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn die Schuldnerin mit der Einlegung des Rechtsmittels ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden ei nen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass die Schuldneri n sowohl i hre Zahlungsfä hi gkei t als auch ei nen der drei Konkurshi nde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshin- dernde Tatsachen kann sie innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann erheben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen wer- den nicht gewährt (vgl. dazu BGE 136 III 294 und ZR 110/2011 Nr. 5). 2.1 Die Schuldnerin belegt mittels Abrechnung des Betreibungsamtes Horgen vom 27. Juni 2017 (12:06 Uhr), dass sie die der Konkurseröffnung zugrunde lie- gende Forderung (Betreibung Nr. ...) rund ei ne Stunde nach Konkurseröffnung beim Betreibungsamt zuhanden der Gläubigerin bezahlt hat (act. 4/2 = act. 7/12). Im Weiteren hat die Schuldnerin beim Konkursamt Horgen zur Deckung der Kos- ten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Kon- kursaufhebung Fr. 800.– sichergestellt (act. 4/3). Schli essli ch hat di e Schuldneri n am 3. August 2017 den Kostenvorschuss für das hiesige Konkursverfahren von Fr. 750.– bei der Obergerichtskasse einbezahlt (act. 15). D er Konkurshi nderungs- grund der Tilgung bzw. Hinterlegung ist somit ausgewiesen. Um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, hat die Schuldneri n überdi es i hre Zahlungsfä- higkeit glaubhaft zu machen. 2.2 Die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit setzt zunächst eine substanti- ierte Behauptung voraus. Die Schuldnerin muss somit ihre finanziellen Verhältnis- se zumindest in groben Zügen offen legen und anhand der Ei nnahmen und Aus- gaben sowie der liquiden Mittel angeben, wie sie die anstehenden Schulden be-

zahlen kann. Auch wenn di e Schuldneri n di e Zahlungsfä hi gkei t ni cht stri kt bewei- sen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht zur Überzeugung gelangen kann, dass die Behauptungen zutreffen, auch wenn das Gegenteil noch für möglich gehalten wird (BGE 132 III 715 E. 3.1, BGer 5A_726/2010 E. 3.2.1). Zahlungsfähig ist die Schuldnerin, wenn sie über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen eine Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfä hi g erschei nen, ausser wenn kei ne wesentli chen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf unab- sehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich eine Schuldnerin, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, sys- tematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Konkur- sitin gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_912/2013 vom 18. Februar 2014, E. 3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtun- gen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Ver- bindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH, PS140068 vom 29. April 2014). 2.3 Im Auszug der Schuldnerin aus dem Betreibungsregister des Betreibungs- amtes Horgen vom 10. Juli 2017 befinden sich neben der Betreibung der Kon- kursgläubigerin (Betreibung-Nr. ...) 50 weitere Betreibungen, wobei in 10 Betrei- bungen die Forderung an das Betreibungsamt bezahlt wurde. In 25 Betreibungen öffentlich-rechtlicher Gläubiger wurden Verlustscheine ausgestellt, welche sich insgesamt auf Fr. 60'093.60 belaufen. In zwei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 3'623.20) wurde die Konkursandrohung zugestellt, in einer Betreibung über Fr. 415.– läuft die Pfändung und drei Betreibungen (Gesamtbetrag Fr. 2'933.–) befinden sich noch im Einleitungsstadium. Die übrigen neun Betreibungen (Ge- samtbetrag Fr. 8'322.55) sind erloschen (vgl. act. 9). Insgesamt bestehen gegen die Schuldnerin damit offene Verlustscheinforderungen von Fr. 60'093.60 sowie

offene Betreibungsforderungen von Fr. 15'293.75 (Fr. 3'623.20 + 415.– + Fr. 2'933.– + Fr. 8'322.55). 2.4 Zu i hrer Zahlungsfähi gkei t führt di e Schuldneri n aus, sie habe zwei Aufträge abschliessen können, womit der weitere Geschäftsverlauf gesichert sei und sie den aktuellen und künfti gen Zahlungsverp fli c ht unge n nachkommen könne (act. 2). Dabei reicht sie zunächst eine Auftragsbestätigung der C._____ ag vom 30. März 2017 für eine Überbauung mit 6 Mehrfamilienhäusern "D." i n E. i ns Recht. In dieser wird der Schuldnerin als Unternehmerin von der C._____ ag als Generalunterne hme ri n ei n Auftrag für Hei zungs-, Sanitär- und Lüftungsarbeiten zu ei nem Pauschalpreis von Fr. 2'050'000.– bestätigt (vgl. act. 4/4). Ausserdem legt die Schuldnerin ein als "Auftragsbestätigung" bezeichnetes Dokument vom 26. Juni 2017 ins Recht. Darin bestätigt die F._____ AG der Schuldneri n ei n revi- diertes Angebot für Sanitär, Heizungs- und Lüftungsarbeiten an ei nem MFH i n G._____ zu einem Preis von Fr. 397'000.–; indes ist aufgrund des Wortlauts die- ses Dokumentes davon auszugehen, dass die Schuldnerin nicht Erbringerin, son- dern Bestellerin dieser Arbeiten ist (vgl. act. 4/5). Der eingereichten Erfolgsrechnung der Schuldnerin für das Jahr 2015 ist ei n Gewi nn von Fr. 3'533.36 zu entnehmen, wobei einem Betriebsertrag von Fr. 258'000.– ei n Aufwand von Fr. 254'087.– gegenüberstand. Der Dienstleis- tungsertrag der Schuldnerin betrug dabei Fr. 258'000.– und der Personalaufwand belief sich auf Fr. 46'844.65; zudem finden sich unter dem sonstigen Betriebsauf- wand Ausgaben der Schuldneri n für Subunternehmer i n Höhe von Fr. 168'900.– (vgl. act. 10/1). Das Geschäftskonto der Schuldnerin wies per Ende Juni 2017 ein Mi nus von Fr. 0.44 auf (act. 10/3). Weitere Belege wie etwa Debitoren- und Kreditorenlisten oder einen Zwi- schenabschluss reicht die Schuldnerin nicht ein, was die Liquiditätsprüfung erheb- lich erschwert und bei der Zahlungsfähigkeitsprüfung zu Lasten der Schuldneri n zu berücksichtigen ist. Unklar bleibt insbesondere auch, welche fixen Ausgaben die Schuldneri n monatli ch aufwei st. Zwar macht sie geltend, derzeit neben Auto- versicherung und den monatlich an das Betreibungsamt zahlbaren Raten, wobei auch hi erzu konkrete Zahlen und Belege fehlen, über keine fixen Ausgaben (wie

Werkstattkosten und Personalausgaben) zu verfügen (vgl. act. 8); es ist jedoch anzunehme n, dass zumindest der Geschäftsführer der Schuldneri n bei i hr ange- stellt ist und jedenfalls für diesen monatliche Personalausgaben anfallen. Sodann weist die Beschwerdeführerin mit der eingereichten Auftragsbestätigung der C._____ ag zwar nach, dass sie einen grösseren Auftrag erhalten hat, doch bleibt unklar, in welchem Zeitrahmen mit Zahlungen aus diesen Auftrag gerechnet wer- den kann und wie hoch der daraus resultierende Gewi nn sei n wi rd; es ist aber an- zunehmen, dass die Schuldneri n zur Erfüllung dieses Auftrages zusätzliche Arbei- ter wird anstellen resp. Subunternehmer wird beiziehen müssen, was den zu er- wartenden Gewinn erheblich schmälert. Dennoch ist in diesem Zusammenhang zu Gunsten der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu berücksichtigen, dass das Volumen dieses Auftrages mit Fr. 2'050'000.– den Dienstleistungsertrag, welchen di e Schuldneri n 2015 erzielt hat, um das Achtfache übersteigt. Zudem ist anhand des von der Schuldnerin eingereichten, als "Auftragsbestätigung" der F.____ AG bezeichneten Vertragsdokumentes vom 26. Juni 2017 zumindest dargetan, dass di e Schuldneri n an der Ausführung von Sanitär-, Hei zungs- und Lüftungsarbeiten an ei nem Mehrfami li enhaus i n G._____ beteiligt ist, wobei sie diesbezüglich selbst bereits einen Subunternehmer beauftragt zu haben schei nt. Auch hi er bleibt jedoch unklar, wann aus diesem Auftrag mit welchem Erlös gerechnet wer- den kann. Schli essli ch i st zu Gunsten der Zahlungsfä hi gkei t der Schuldneri n zu be- rücksichtigen, dass sie in der Lage war, innert kurzer Frist genügend flüssige Mit- tel aufzubringen, um per 27. Juni 2017 die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten zu begleichen (act. 4/2), beim Konkursamt Fr. 800.– si cherzustellen (act. 4/3) und die Kosten für das Beschwerdeverfahren vorzuschiessen (act. 15). Negativ zu bewerten sind demgegenüber die offenen Verlustschei ne der Schuld- neri n von rund Fr. 60'000.– sowie der Umstand, dass von den noch offenen Be- treibungen zwei bereits bis zur Konkursandrohung gediehen sind; letzteres be- dingt, dass die Schuldnerin – um nach Aufhebung des durch di e Vorinstanz eröff- neten Konkurses nicht sogleich wieder in Konkurs zu geraten – über genügend flüssige Mittel resp. Mittelzuflüsse verfügt. Insgesamt ist jedoch aufgrund des be- legten und für die Verhältnisse der Schuldnerin hochdotierten Auftrages der

C._____ ag die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne einer letzten Chance gerade noch als hinreichend glaubhaft gemacht anzusehen, denn glaubhaft ge- macht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung des Konkurses bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Konkursitin wahrschein- licher sein muss als i hre Zahlungsunfä hi gkei t. Insbesondere wenn die wirtschaftli- che Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), zumindest dann nicht, wenn es um eine erstmalige vorübergehende Illi- quidität geht. Sollte es jedoch den Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin gerade noch als glaubhaft gemacht anzusehen ist, weshalb die Be- schwerde gutzuhei ssen und der Konkurs aufzuheben i st. III. Kosten und Entschädigungsfolgen 1. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanzli- che Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht, weshalb ihr die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichtes aufzuerlegen sind. Die Spruchge- bühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrech- nen. 2. Der Gläubigerin ist mangels relevanter Aufwendungen im vorliegenden Ver- fahren keine Prozessentschädigung zuzusprechen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 27. Juni 2017 (Geschäfts-Nr. EK170166-F), mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene ersti nstanzli che Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 800.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldneri n ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Horgen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) sowie das Konkursamt Horgen, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregis- teramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Horgen, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw N. Seebacher

versandt am: 18. August 2017