Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170121-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein und Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach so- wie Gerichtsschreiberin lic. i ur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 27. Juli 2017 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 7. Juni 2017 (EK170721)
Erwägungen:
telfrist am 3. Juli 2017 ab. Alle Eingaben erfolgten somit innerhalb der Be- schwerdefrist und sind zu berücksichtigen. 2. a) Die Schuldnerin machte in ihrer Beschwerdeschrift u.a. geltend, es liege der Konkurseröffnung eine nichtige Konkursandrohung zugrunde. Es handle sich nämli ch bei der Gläubigerin um eine öffentli chrechtli che Stiftung, wes- halb die vorliegende Betreibung gemäss Art. 43 SchKG nur auf Pfändung und ni cht auf Konkurs hätte fortgesetzt werden können (act. 2). b) Auf diese Einwendungen wurde bereits in der Verfügung vom 22. Juni 2017 eingegangen (act. 8). Gemäss Art. 43 Ziff. 1 SchKG ist die Konkursbe- treibung in jedem Fall ausgeschlossen für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder an Beamte. Nach der Rechtsprechung des Bun- desgerichtes müssen zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, damit si ch ei n Schuldner auf diese Bestimmung berufen kann: Einerseits muss die Forderung ihren Rechtsgrund im öffentlichen Recht haben, und andererseits muss der Gläubiger eine Anstalt des öffentlichen Rechts, z.B. eine öffentlich- rechtliche Körperschaft sein (vgl. dazu BGer 5A_54/2013 vom 22.5.13 Erw. 2.1 u.a. mit Hinweis auf BGE 129 III 554 Erw. 3 S. 71/72 und BGE 125 III 250 Erw. 1 S. 251). Nicht unter Art. 43 Ziff. 1 SchKG fallen daher Kranken- kassenbeiträge für die obligatorische Krankenversicherung an pri vatrechtli ch organisierte Krankenkassen (z.Bsp. einer AG, BGE 125 III 251 Erw. 2), BVG-Beiträge an privatrechtlich organisierte Auffang- oder Vorsorgeeinrich- tungen (BGE 118 III 13; BGer 5A_54/2013 vom 22.5.13 Erw. 2.3) sowie Ra- dio- und Fernsehgebühren an die Billag AG (vgl. Hans Rei ser i n BlSchK 2005, S. 65). Bei der vorliegenden Konkursforderung handelt es sich um eine Gebühr (Verwaltungsgebühr) für das Schlichtungsverfahren (vgl. act. 6/4; Art. 12c i.V.m. Art. 40 Abs. 1 lit. c FMG, SR 784.10; BVGer A-3184/2015 vom 29.11.16 Erw. 5.2; BVGE 2010/34, Auszug aus dem Urteil A 6464/2008 vom 6.4.2010 Erw. 4), somit um eine öffentlichrechtliche Forderung. Die Gläubi- gerin ist eine Organisation ausserhalb der Bundesverwaltung, die bestimm-
te, ihr übertragene öffentlich-rechtliche Aufgaben des Bundes zu erfüllen hat. Sie untersteht der Aufsicht des Bundesamtes für Kommunikation (BAKOM). Die Gläubigerin ist aber kein Rechtssubjekt des öffentlichen Rechts. Es handelt sich um eine privatrechtliche Stiftung i.S. von Art. 80 ff. ZGB (vgl. dazu BVGer A_6384/2011 vom 11.10.12 Erw. 1.2), welche im Handelsregister des Kantons Bern eingetragen ist. Es liegt daher keine Aus- nahme der Konkursbetreibung i.S. von Art. 43 Ziff. 1 SchKG vor. 3. a) Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einle- gung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgrün- de (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behaup- tungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerdeverfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. b) Mit der Beschwerde können aber auch Verfahrensmängel der Vorinstanz gerügt werden. D i e Schuldneri n wies in ihrer Eingabe vom 3. Juli 2017 da- rauf hin, dass sie die Vorladung zur vorinstanzlichen Verhandlung ni cht er- halten habe (act. 16). Vorgängig ist deshalb zu prüfen, ob die Schuldnerin korrekt zur Konkurser- öffnung vorgeladen wurde (KUKO SchKG-Diggelmann/Müller, 2 Auflage, N 7 zu Art. 174 SchKG). 4. a) Ein formelles Erfordernis der Konkurseröffnung i st, dass den Parteien die Konkursverhandlung vor i hrer D urchführung angezei gt werden muss. Ge- schieht dies nicht, wird den Parteien das rechtliche Gehör verweigert. Dem Schuldner wird nämlich die Gelegenheit zum Nachweis von Tatsachen ge- nommen, die zur Abweisung des Konkursbegehrens führen müssten (Art. 172 SchKG). Der Mangel ist dermassen gravierend, dass eine Heilung vor Rechtsmittelinstanz ausgeschlossen erscheint (BGE 138 III 225 Erw. 3.3). D i e Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei den
erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO gilt eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsver- such nur dann als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rech- nen musste. b) Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 6) ergibt sich, dass die an die im Handelsregister eingetragene Zürcher Firmenadresse (act. 5) der Schuldnerin adressierte Geri chtsurkunde des ersten Zustellungsversuchs für die Vorladung zur vorinstanzlichen Hauptverhandlung vom 7. Juni 2017 10:00 Uhr mit dem Vermerk "nicht abgeholt" von der Post retourniert wurde (act. 6/10). Ei ne zweite Zustellung der Vorladung erfolgte am 22. Mai 2017 per A-Post an die gleiche Adresse (vgl. handschriftliche Bemerkung auf der unzustellbaren Gerichtsurkunde, act. 6/10). Ob die Anzeige gemäss Art. 168 SchKG, die wegen der fehlenden Teilnahmepflicht der betroffenen Parteien kei ne Vorladung i m techni schen Si nne i st, mi t A-Post zugestellt werden kann, kann vorliegend offen bleiben. Es lässt sich nämlich den Akten nicht entnehmen, dass die per A-Post zugestellte Vorladung der Schuldnerin ef- fektiv zuging. Das Urteil wurde wiederum erfolglos an die Firmenadresse gesandt (act. 6/14). Der Entschei d wurde der Schuldnerin, wie bereits er- wähnt, am 21. Juni 2017 durch die Vorinstanz ausgehändigt (act. 6/15). Das Konkursgericht erachtete die veranlassten Zustellungsversuche als rechtsgenügend und eröffnete den Konkurs, da die weiteren Voraussetzun- gen erfüllt waren. c) Ein bestehendes Prozessrechtsverhältnis verpflichtet die Parteien, sich nach Treu und Glauben zu verhalten und insbesondere dafür zu sorgen, dass i hnen Entscheide, welche das Verfahren betreffen, zugestellt werden können. Diese Pflicht gilt insoweit, als während des hängigen Verfahrens mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit mit der Zustellung eines behördlichen Ak- tes gerechnet werden muss. Die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldnerin durch das Betreibungsamt begründet mit Bezug auf ein allfälli-
ges Konkurseröffnungsverfahren beim Konkursgericht aber noch kei n Pro- zessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sor- gen, dass ihr gerichtliche Entscheide zugestellt werden können. Allein auf- grund der Konkursandrohung muss die Schuldnerin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsen- dungen entgegenzunehmen. Erst durch das Konkursbegehren wird das Ge- richtsverfahren auf Konkurseröffnung hängig (vgl. BGE 138 III 225 Erw. 3.2 unter Hi nwei s auf ZR 104/2005 Nr. 43; BGE 130 III 396). In Bezug auf die Zustellung der Vorladung zur Konkursverhandlung greift di e Zustellungsfi kti- on gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO daher nicht. Demnach wurde die Schuldnerin vorliegend nicht korrekt vorgeladen. Indem die Konkursri chterin die Konkurseröffnung dennoch aussprach, obschon die Schuldnerin sich ni cht zum Konkursbegehren äussern konnte, wurde ihr Anspruch auf rechtli- ches Gehör missachtet. Eine Heilung dieses Verfahrensmangels in zweiter Instanz i st ni cht mögli ch. 5. a) Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. An sich wäre die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen und diese einzuladen, die Parteien zu einer neuen Verhandlung vorzuladen und alsdann über das Konkursbegehren der Gläubigerin zu entscheiden (Art. 327 Abs. 3 lit. a ZPO). Davon kann indes abgesehen werden. b) Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldnerin die Konkurs- forderung beim Betreibungsamt Zürich 4 bezahlt (act. 11/1). Ausserdem stellte sie beim Konkursamt die Kosten des Konkursamtes und die erstin- stanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 11/4). Auch für die zwei ti nstanzli- che Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete die Schuldnerin einen Barvorschuss (act. 11/3). Damit besteht nunmehr der Konkurshinderungs- grund der Tilgung im Sinne von Art. 172 Ziffer 3 SchKG, und es ist so zu ve rfahren, wie wenn die Schuldnerin die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Schuld bereits vor dem Entscheid des Konkursgerichtes getilgt hät- te.
c) Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die Zahlungsfähigkeit der Schuldne- rin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG zu prüfen. Die Beschwerde ist gut- zuhei ssen. 6. Im Übrigen vermochte die Schuldnerin auch ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Gemäss Betreibungsregisterauszug hat die Schuldnerin bi s auf vi er mit einem Rechtsvorschlag behaftete Forderungen (Betreibung Nr. 1 Fr. 374.50 zugunsten C.; Betreibung Nr. 2 Fr. 80.- zugunsten Kanton Zü- rich, Strassenverkehrsamt; Betreibung Nr. 3 Fr. 1'235.50 zugunsten C.; Betreibung Nr. 4 Fr. 647.40 zugunsten D._____ AG) alle Betrei- bungsausstände bezahlt (act. 11/7). Ferner belegte sie, dass sie beim Strassenverkehrsamt keine offenen Kosten mehr hat (act. 17/2) und dass die C._____ gegenüber dem Betreibungsamt Zürich 4 die Betreibung Nr. 3 zurückgezogen und deren Löschung beantragt hat (act. 17/3/1). Wie es sich mit den der Betreibung Nr. 1 und der Betreibung Nr. 4 zugrundeliegenden Forderungen verhält (vgl. act. 17/1 und act. 16 S. 2), kann offen gelassen werden. Mit ihrem Jahresgewinn vermag sie diese Ausstände in der Höhe von Fr. 1'021.90 zu decken. D i e Schuldneri n macht, im Gegensatz zu frühe- ren Jahren (act. 15/7-8) aktuell keine grossen Gewi nne – 2016 Fr. 6'376.80 (act. 15/5) –, sie hat aber auch keine hohen Fixkosten. Diese bestehen nach i hren Ausführungen vor allem i n Mi et- und Nebenkosten (act. 10 S. 2), was si ch auch aus i hrer Zusammenstellung der Ausgaben 2016 und 2017 ergibt (act. 15/1-3). Lohnkosten fallen keine an (act. 10 und act. 15/1-3). Ei ne zu- sätzliche Einnahmequelle nebst dem Verkauf von Gemälden, welche in Kommission genommen werden, i st di e D urchführung von Events (act. 14 und act. 15/4). In der Inventarliste sind als "Antei l A." Kommissionsge- bühren in der Höhe von Fr. 2'870.- (act. 11/5) aufgeführt. Aus den ei nge- reichte Beilagen geht zudem hervor, dass in diesem Jahr erhebliche Kom- mi ssi onsei nnahmen (über Fr. 100'000.-) durch den Verkauf von Bildern rea- lisiert werden könnten. Es gibt konkrete Interessenten, und Rahmenangebo- te wurden bereits abgegeben (act. 17/4/5-9; act. 17/5/1-2). Ausserdem dürf- te auch bald das an E. gewährte Darlehen (zur Bezahlung von Lager- gebühren für zwei Bilder) in der Höhe von Fr. 8'400.- aufgrund des bevor-
stehenden Bilderverkaufs zur Rückzahlung fällig sein (act. 17/4/2, act. 17/4/5-8), was die Liquidität der Schuldnerin erhöht. Es sollte ihr möglich sein, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen. 7. Die erstinstanzliche Entscheidgebühr ist der Schuldnerin aufzuerlegen, weil i hr e Zahlungssäumni s das Konkurseröffnungsverfahren verursacht hat und das Konkursbegehren von der Gläubigerin zu Recht gestellt wurde. Hi nge- gen können die Kosten des Konkursamtes Aussersihl-Züri ch der Schuldne- rin nicht auferlegt werden, da der Konkurs, wie oben ausgeführt, nicht hätte eröffnet werden dürfen (vgl. OGer ZH, PS110149 vom 23. August 2011). Da das Beschwerdeverfahren nicht durch ein fehlerhaftes Verhalten der Schuldnerin oder der Gläubigerin veranlasst wurde, sind die zweitinstanzli- chen Kosten auf die Gerichtskasse zu nehmen. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen. Der Staat schuldet in solchen Fällen keine Entschädi- gung, und eine Partei wird nur in dem Verhältnis entschädigungspflichtig, in welchem ihr Kosten auferlegt werden (Art. 106 ZPO). Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 7. Juni 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz. Die von der Gläu- bigerin bezogene erstinstanzliche Gerichtsgebühr von Fr. 400.- wird der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Kosten des Konkursamtes Aussersi hl-Züri ch werden auf die Staatskas- se genommen.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic.iur. I. Vourtsis-Müller
versandt am: 28. Juli 2017