Bankruptcy opening lifted after deposit and credible solvencyKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170118-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichterin lic. i ur. M. Stamm- bach sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. I. Vourtsis-Müller Urteil vom 31. Juli 2017 i n Sachen

A._____ gmbh, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

gegen

B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 6. Juni 2017 (EK170151)

Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen eröffnete mit Urteil vom 6. Juni 2017 für eine Forderung der B._____ Pensionskasse (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin, nachfolgend Gläubigerin) von Fr. 854.70 nebst Zi ns zu 5 % seit 9. Februar 2017 sowi e für eine zinslose Forderung von Fr. 87.25 und Fr. 106.60 Betreibungskosten (in der Betreibung Nr. 1 des Be- treibungsamtes Wädenswil), abzüglich Teilzahlung von Fr. 864.70 am 19. Mai 2017, über die Schuldnerin und Beschwerdeführeri n (nachfolgend: Schuldneri n) den Konkurs (act. 6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte sie die Aufhebung des Konkurses, und stellte ei n Gesuch um Er- teilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 i.V.m. act. 6 und 7/13/2). Dem Gesuch wurde mit Verfügung vom 19. Juni 2017 entsprochen (act. 8). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind im Beschwerde- verfahren unbeschränkt zugelassen, unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. 3. Innert laufender Beschwerdefrist hat die Schuldnerin für den Rest der Kon- kursforderung (Fr. 195.45, vgl. act. 3 S. 2, act. 7/10 und act. 10) und für di e Spruchgebühr des Beschwerdeverfahrens (Fr. 750.–) insgesamt Fr. 1'000.– bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 4/2 i.V.m. act. 11). Ausserdem stellte sie beim Konkursamt Wädenswil die Kosten des Konkursamtes und die erstinstanzlichen Verfahrenskosten sicher (act. 4/3). Damit ist eine kon- kurshi ndernde Tatsache im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG (Hi nter- legung) dargetan. 4. a) Nebst dem Nachweis des Eintrittes eines Konkurshinderungsgrundes hat der Schuldner im Beschwerdeverfahren seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft

zu machen. Zahlungsfähi gkei t bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel vor- handen sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigt werden können. Der Schuldner hat deshalb aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und i n ab- sehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden zu tilgen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zah- lungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine wesent- lichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung sei ner fi nanzi ellen Si tuati on zu erkennen sind und der Schuldner auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, son- dern nur glaubhaft machen muss, so genügen Behauptungen allein nicht. Er muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Ge- genteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 Erw. 3.1.; B GE 1 3 2 III 140 Erw. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vo n 10. Juli 2012 Erw . 2.3). b) Die Schuldnerin bezweckt den Betrieb eines Bistros (act. 5). Der Ge- schäftsführer der Schuldnerin brachte vor, nach einem etwas schwierigen Start im 2016, der insbesondere auf den Umbau des Ladenlokals und damit entstandene, nicht einkalkulierte Kosten zurückzuführen sei, laufe das Ge- schäft derzeit sehr erfolgversprechend. Die Schulden seien (mit Ausnahme der aufgeführten Betreibungen) mittlerweile abbezahlt. In der Zeit vom 1. Januar bis 7. Juni 2017 hätten sie bereits Fr. 123'211.61 erwirtschaftet. Er sei zuversichtlich, dass sie mit ihrem Konzept weiterhin sehr erfolgreich sei- en und die budgetierten Kosten problemlos gedeckt werden könnten (act. 2 S. 4). 5. a) Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Für die seit 29. Juli 2014 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene Schuldnerin (act. 5) werden vom Betreibungsamt Wädenswil im Betre i- bungsregisterauszug per 9. Juni 2017 13 Betreibungen ausgewiesen. Davon si nd, unter Berücksichtigung der Sicherstellung der vorliegenden Konkurs-

forderung, noch 9 Betreibungsforderungen (sechs zugunsten der B.) im Gesamtbetrag von Fr. 28'668.05 offen. Verlustschei ne aus Pfändungen gibt es kei ne (act. 4/4). Bezüglich einiger Betreibungsforderungen hat die Schuldnerin bereits Teilzahlungen geleistet. So konnte sie mit Urkunden nachweisen, dass die der Betreibung Nr. 2 zugrunde liegende Betreibungs- forderung (Fr. 2'031.25) zugunsten der B., Aarau bis auf Fr. 48.45 [Fr. 2'295.25 – (Fr. 1'963.00 + Fr. 283.80)] – di e Schuldneri n geht i rrtümli ch von Fr. 63.20 aus, vgl. act. 2 S. 2 – und eine weitere Betreibungsforderung (Betreibung Nr. 3) dieser Gläubigerin (Fr. 2'913.60) bis auf Fr. 238.35 (Fr. 3'065.05 – Fr. 2'826.70) abbezahlt wurden (act. 4/5-6, act. 4/11-12). Die Be- treibungsforderung der Gläubigerin C., Züri ch (Betrei bung Nr. 4) wur- de zwischenzeitlich vollständig getilgt bzw. es besteht ein Guthaben zuguns- ten der Schuldnerin im Betrag von Fr. 212.50 (act. 4/7). Weitere Teilzahlun- gen wurden an die Betreibungsforderungen zugunsten der D. Versi- cherungsgesellschaft AG, Bern (Betreibung Nr. 5, Fr. 307.–; Betreibung Nr. 6, Fr. 820.–) geleistet, so dass gemäss provisorischer Abrechnung des Be- treibungsamtes für diese beiden Ausstände Restbeträge von Fr. 97.– (act. 4/13, Betreibung Nr. 5) und von Fr. 120.50 (act. 4/14, Betreibung Nr. 6) resultieren. Die vier weiteren Betreibungsforderungen der B._____ si nd ge- mäss provisorischer Abrechnung des Betreibungsamtes (Betreibung Nr. 7, Fr. 5893.–, gemäss Abrechnung act. 4/8, Fr. 6'174.35; Betreibung Nr. 8, Fr. 4'740.05, gemäss Abrechnung act. 4/9, Fr. 5'023.05; Betreibung Nr. 9, Fr. 1'642.35, gemäss Abrechnung act. 4/10 Fr. 1'866.–; Betreibung Nr. 10, Fr. 4'990.80, gemäss Abrechnung act. 4/15 Fr. 5'149.80) im Umfang von Fr. 18'213.20 offen. Unter Berücksichtigung der erfolgten Zahlungen und der Abrechnungen des Betreibungsamtes hat die Schuldnerin noch Betrei- bungsausstände in der Höhe von Fr. 18'717.50 (Fr. 18'213.20 + Fr. 48.45 + Fr. 238.35 + Fr. 97.- + Fr. 120.50). Zur Bezahlung dieser Forderungen hat sie am 15. Juni 2017 beim Konkursamt Wädenswil Fr. 20'000.–als Depot hinterlegt. Das Konkursamt soll bei Gutheissung der Beschwerde angewie- sen werden, damit die offenen Forderungen zu begleichen (act. 2 S. 4, act. 4/16).

b) D i e Schuldneri n rei chte ei ne Aufstellung über i hre Ei nnahmen i m Zeit- raum 1. Januar bis 7. Juni 2017, also für etwas mehr als fünf Monate, ei n. Es werden Ei nnahmen i n der Höhe von Fr. 123'211.61 ausgewiesen (act. 4/17). Für das zweite Semester erstellte sie gestützt auf ihre variablen (Annahme) und Fixkosten ein Budget. Danach wird von Jahreskosten von total Fr. 251'364.60 ausgegangen, halbjährlich somit von Fr. 125'682.30 (act. 4/18). Bewegen sich die zukünftigen Einnahmen im bisherigen Rah- men, vermag die Schuldnerin demnach ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen. D i e Schuldneri n konnte demnach glaubhaft machen, dass sie zahlungsfähi g i st, und es sich offensichtlich nur um vorübergehende Zah- lungsschwierigkeiten gehandelt hat. 6. Damit erweist sich die Beschwerde als begründet. Das vorinstanzliche Kon- kurserkenntni s i st aufzuheben. 7. Die Kosten beider Instanzen hat die Schuldnerin zu tragen, da sie durch die verspätete Zahlung das Verfahren veranlasst hat. 8. a) Wie bereits erwähnt, hat die Schuldnerin für den Rest der Konkursforde- rung (Fr. 195.45) und für die Spruchgebühr des vorliegenden Verfahrens (Fr. 750.–) insgesamt Fr. 1'000.– bei der Obergerichtskasse hinterlegt (act. 4/2, act. 11). Die Obergerichtskasse ist deshalb anzuweisen, von die- sem Betrag Fr. 195.45 der Gläubigerin und Fr. 54.55 der Schuldnerin aus- zuzahlen. b) Ferner ist das Konkursamt Wädenswil anzuweisen, den bei ihm hinterleg- ten Barbetrag von Fr. 20'000.– dem Betreibungsamt Wädenswil zur Ti lgung der Betreibungsausstände der Schuldnerin zu überweisen. Es ist Sache der Schuldnerin, das Betreibungsamt über die konkrete Verteilung der hinterleg- ten Geldsumme auf die Gläubiger zu instrui eren.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 6. Juni 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Konkursforderung hin- terlegten Betrag von Fr. 250.– im Umfang von Fr. 195.45 der Gläubigerin und von Fr. 54.55 der Schuldnerin auszuzahlen. 4. Das Konkursamt Wädenswil wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 3'000.– (Fr. 1'500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahle n. 5. Ferner wird das Konkursamt Wädenswil angewiesen, den bei ihm hi nterleg- ten Barbetrag von Fr. 20'000.– dem Betreibungsamt Wädenswil zu überwei- sen mit dem Vermerk: "zur Tilgung der Betreibungsforderungen gegenüber A._____ gmbh gemäss Betreibungsregisterauszug vom 9. Juni 2017, nach vorgängiger Absprache mit der Schuldnerin bezüglich bereits erfolgter (Teil-)Zahlungen". 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Horgen (unter Rücksendung der ersti nstanzlichen Akten) und das Konkursamt Wädenswil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und unter Beilage dieses Entscheides an das Betreibungsamt Wädenswil, je gegen Empfangsschein.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. I. Vourtsis-Müller

versandt am: 2. August 2017