Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170113-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 15. August 2017 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur., LL.M. X1._____ und / oder Rechtsanwalt Dr. iur. X2._____,
gegen
B._____, Gläubiger und Beschwerdegegner,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 30. Mai 2017 (EK170135)
Erwägungen: I. Am 30. Mai 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen auf Begehren des Gläubigers und Beschwerdegegners vom 12. April 2017 nach vor- angegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 6). Diese erhob dagegen beim Obergericht rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beilagen: act. 3–4, 5/3–25; vgl. act. 7/11/2). Sie macht im Wesentlichen geltend, den dem Beschwerdegegner geschuldeten Betrag einschliesslich Zinsen und Betreibungskosten beim Obergericht hinterlegt und die konkursamtlichen einschliesslich der konkursgeri chtli chen Kosten beim Konkursamt Thalwi l si chergestellt zu haben; sie sei zahlungsfähig. Mit Verfügung vom 13. Juni 2017 wurde der Beschwerde antragsgemäss auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). D i e ersti nstanzli che n Akten wurden bei- gezogen (act. 7/1–12). Für di e Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldneri n einen Vorschuss geleistet (act. 2 Rz. 10, act. 5/6). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mi ttels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hi ndernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491).
III. Am 1. Juni 2017 hat di e Schuldneri n beim Obergericht für den Beschwerdegegner einen Betrag von Fr. 513.– hinterlegt (act. 2 Rz. 8, act. 5/4). Damit si nd die vom Beschwerdegegner in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich Zinsen bis zur Konkurseröffnung und die Betreibungskosten gedeckt (vgl. act. 7/4). Weiter hat di e Schuldneri n beim Konkursamt Thalwil ei nen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.– geleistet. Dieser ist zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht be- nötigten Teil des i hm vo m Beschwerdegegner geleisteten Barvorschusses von Fr. 1'800.– ausreichend, um im Fall einer Gutheissung der Beschwerde die kon- kursamtlichen Kosten zu decken und dem Beschwerdegegner den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 2 Rz. 9, act. 5/5). Damit liegt ein Konkurshinderungsgrund i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür- den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge- legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13).
Offen sind folgende Verfahren: Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forderung / Fr. Stand 1) ... 22.03.2016 E._____ GmbH 595.00 Rechtsvorschlag 2) ... 14.12.2016 B._____ 432.00 Konkursandrohung 3) ... 16.02.2017 F._____ AG 1'189.20 Konkursandrohung 4) ... 24.02.2017 G._____ 2'227.55 Betreibung eingeleitet 5) ... 14.03.2017 H._____ 1'805.83 Konkursandrohung 6) ... 15.03.2017 I._____ 4'465.50 Konkursandrohung 7) ... 27.03.2017 J._____ 2'167.20 Betreibung eingeleitet 8) ... 20.04.2017 K._____ AG 1'527.70 Betreibung eingeleitet 14'409.98 Mit Ausnahme der Gegenstand der Betreibung Ziff. 1 bildenden Forderung aner- kennt die Schuldnerin sämtliche Forderungen (act. 2 Rz. 20 ff.). Die der Betrei- bung Ziff. 2 zugrunde liegende Forderung hat zur Konkurseröffnung geführt. Der Schuldbetrag ist bei der Obergerichtskasse hinterlegt. Verlustschei ne si nd keine registriert (act. 5/8). Frühere Konkurseröffnunge n si nd im Handelsregister nicht vermerkt (act. 5/7, act. 2 Rz. 25). 2.3. Ihre Kreditoren beziffert die Schuldneri n per 31. Mai 2017 mit Fr. 56'814.10 (act. 5/25): Fr. Quellensteuer 1'629.00 Direkte Bundessteuer 2015 prov. 179.00 Steuern 2015 prov. 446.00 Steuern 2016 prov. 1'314.00 Direkte Bundessteuer 2016 prov. 442.00 Mehrwertsteuer 2015 1'317.15 Mehrwertsteuer 2016 2'910.95 Mehrwertsteuer 2017 (geschätzt) 8'000.00 Pensionskasse 11'154.30 AHV 2016 3'113.85 AHV 2017 (geschätzt) 1'500.00 J._____ 2016 (geschätzt) 252.90 J._____ 2017 (geschätzt) 700.00 L._____ AG 20'854.95 Diverse Kreditoren 3'000.00 56'814.10
Einschliesslich der in Betreibung gesetzten Forderungen sollen sich die Kredito- ren gemäss provisorischer Einschätzung der Buchhalteri n der Schuldneri n (L._____ AG) per 31. Mai 2017 auf Fr. 58'018.– belaufen haben (act. 2 Rz. 45). 2.4. Zu den Bankguthaben der Schuldneri n ist den eingereichten Kontoauszügen der Bank M._____ und der Bilanz 2016 Folgendes zu entnehmen (act. 2 Rz. 29, act. 5/11–14, act. 5/15; in Fr.): Konto-Nr. Bewegungen zwischen 1.4. und 31.5.2017 31.05.2017 5./6.06.2017 31.12.2016 Gutschriften Belastungen ...1 ("... [Name] ") 15'650.00 13'231.80 4'317.10 5'467.10 2'996.05 ...2 (" [O._____]") 121'000.00 148'909.00 216.95 216.95 34'488.85 ...3 273'382.05 297'549.69 14'982.60 15'061.30 5'478.26 410'032.05 459'690.49 19'516.65 20'745.35 42'963.16 +49'658.44 459'690.49 Im Umsatz enthalten sind Verschiebungen vom Konto Nr. ...3 auf das Konto Nr. ...2 von rund Fr. 74'500.– (3., 11. und 23. Mai 2017). 2.5. Ihre Debitoren per 31. Mai 2017 – es handelt sich um sieben Positionen aus der Zeit seit Februar 2016 – beziffert die Schuldneri n – ohne Berücksi chti gung ei- nes Delkredererisikos – mit Fr. 6'019.70 (act. 2 Rz. 37; act. 5/16, 5/17–23). 2.6. Als Hauptaktivum nennt die Schuldnerin 18 Occasionsfahrzeuge zum Verkauf im Wert von Fr. 136'010.–, die der Geschäftsführer am 6. Juni 2017 für das Kon- kursamt aufgelistet habe (act. 2 Rz. 38 ff., act. 5/24): Erstinverkehr- setzung km Fr. Audi A4 2.0 TFSI multitronic 09.2008 128'700 8'800 BMW 116d 08.2013 66'000 17'500 Ford Fiesta 1.4 16V Trend 12.2009 145'500 5'880 MAN T G L 8.180 04.2009 240'000 15'000 Opel Astra 1.8i 16V Cosmo 05.2007 104'500 4'880 Skoda Octavia Combi 1.6 TDI Elegance 4x4 08.2012 156'189 9'900 Toyota Starlet 1.3 10.1996 111'400 2'880
VW Golf 1.4 TSI Highline 05.2012 56'200 12'500 VW Passat Variant 3.2 V6 FSI Highline 4Motion 02.2006 186'000 6'800 VW Tiguan 2.0 TDI Sport & Style DSG 12.2011 64'600 18'800 VW Golf IV Aut. 08.1999 3'800 VW T4 03.2002 1'800 Mini Cooper 06.2006 2'990 Mercedes-Benz 314 02.1998 7'500 Mercedes-Benz E280 06.2006 7'500 Toyota MR2 1.8 10.2000 3'880 Toyota Avensis 2.0 D 06.2001 1'800 Lancia Ypsilon 1.4 11.2007 3'800 136'010.00 Die Fahrzeugliste der Schuldnerin – es handelt sich offensi chtli ch um die Liste der von i hr auf dem Internetportal "N." zum Verkauf angebotenen Fahrzeuge mi t Ergänzungen – legt die Annahme nahe, dass di e Schuldneri n die Fahrzeuge ni cht zum Ei nstandspreis, sondern aufgrund der angestrebten Verkaufspreise bewertet hat (act. 5/24). Zu den genannten Fahrzeugen hi nzu kommt als Aktivum eine si ch nach Annahme des schuldnerischen Vertreters unverändert auf ca. Fr. 50'000.– belaufende For- derung gegenüber dem Gesellschafter und Geschäftsführer C. (act. 2 Rz. 41; vgl. hi nten Erw. IV/2.8). Zudem behauptet di e Schuldneri n Ei gentum an vier weiteren (eingelösten) Fahrzeugen im Wert von insgesamt ca. Fr. 10'000.– (act. 2 Rz. 39, act. 5/9 S. 11 Nr. 2.2.1). 2.7. An noch unerfüllte n Verträgen nannte di e Schuldneri n an der konkursamtli- chen Ei nvernahme zwei (mündli che) Abmachungen über den Verkauf eines VW Tiguan 2.0 TDI und eines Chevrolet Captiva. Für den VW erhalte sie Fr. 8'000.– und ein Gebrauchtauto zum Anrechnungswer t von Fr. 10'000.–, für den Chevrolet Fr. 7'300.– (act. 2 Rz. 43, act. 5/9 S. 10 Nr. 26). Für den Ankauf eines Chevrolet Captiva waren dem Konto Nr. ...2 am 11. Mai 2017 Fr. 5'700.– belastet worden (act. 5/13 S. 2). Die Erfüllung der Verträge brächte der Schuldnerin nicht, wie sie geltend macht, flüssige Mittel von Fr. 25'000.– ein (act. 2 Rz. 44), sondern Fr. 15'300.– (= Fr. 8'000.– + Fr. 7'300.–).
2.8. Die Bilanzen der Schuldnerin weisen per Ende 2015 und 2016 folgende Zah- len aus (act. 5/15; Beträge in Fr.): 31. Dez. 2016 31. Dez. 2015 AKTIVEN
Kasse 18'620.82 21'584.87 Bank 42'963.16 1'496.95 Tota l flüssi ge Mitte l 61'583.98 23'081.82
Hilfskont o VS WA 149.80 149.80 Hilfskont o VS Invest 1'998.00 1'830.20 Debit oren 3'846.20 3'064.65 Delkredere -380.00 -300.00 Debit or FAK 0.00 2'400.00 Debit or J. _____ 1'424.00 1'424.00 Debit or J. _____ 2015 0.00 205.10 KK C._____ 47'579.00 48'723.00 Total Forderungen 54'617.00 57'496.75
Occasionen Aut os 146'284.00 84'840.10 Warenvorräte 900.00 3'000.00 Reserve Vorräte (Occasionen) -33'684.00 -20'540.10 Total Vorräte u. angef. Arbeiten 113' 500.00 67'300.00
Total Aktive Rechnungsabgrenzung 1'000.00 2'056.05
TOTAL UML AUFV ERMÖ G EN 230' 700.98 149'934.62
TOTAL ANLAGEV ERMÖGEN 7'652.00 9'102.00
TOTAL AKTIVEN 238' 352.98 159'036.62 PASSIVEN Kredito re n -1'668.25 -5'931.45 Kreditor Quellensteuern -1'629.00 0.00 Kreditor Steuern -2'551.00 -767.00 Kreditor BVG -9'883.20 -15'992.25 Kreditor KKV, UVG -252.90 0.00 Kreditor AHV 2016 -5'485.40 0.00 Kreditor AHV 2015 0.00 -5'859.55 Kreditor MWST 2015 -1'317.15 -10'879.90 Kredito r MWST -6'681.65 0.00 Hilfskont o Umsatzsteuer -284.90 -227.00 Kredito r L._____ AG -27'354.95 -21'698.40 Total kurzfr. Verbindlichkeiten aus Leistungen -57' 108.40 -61'355.55
Gebundenes Darlehen O._____ -89'500.00 0.00 KK P._____ AG -66'146.00 -78'561.00 Total andere kurzfr. Verbindlichkeiten -155'646.00 -78'561.00
Total passive Rechnungsabgrenzung -6'000.00 -6'754.65
TOTAL KURZFRISTIGES FREM DKAPITAL -218'754.40 -146'671.20
STAMMKAPITAL -60' 000.00 -60'000.00 Bilanz verlust 40'401.42 47'634.58 TOTAL EIG ENKAPITAL -19' 598.58 -12'365.42
TOTAL PASSIVEN -238'352.98 -159'036.62 Die entsprechenden Erfolgsrechnungen der Schuldnerin sehen – zusammenge- fasst – wie folgt aus (act. 5/15; Beträge in Fr.): 2016 2015 ERTRAG
Betriebsertrag aus Lieferung u. Leistung Ertrag Werk statt / Rep. Fachk raft -95'194.10 -121'623.60 Ertrag Occasionen -381'493.45 -1'022'609.05 Ertrag Occasionen EXPORT 0.00 -750.00 Ertrag Provisionen -2'318.50 -2'585.00 Ertrag übri ger -5'069.20 -3'222.20 Bestandes veränderungen -3'481.30 -487'556.55 -180.00 -1'150'969.85 Ertrag aus Kommission Occasionen -439'140.25 0.00 Ertrag Verkauf Weidepanels -43'234.30 0.00 Tota l Ertra g -969'931.10 -1'150'969.85
AUFW AND
Total Materi alaufwand 370'436.46 975'519.95 Total Einkauf Kommission Occasionen 435'555.50 0.00 Total Einkauf Weidepanels 16'470.40 0.00 Total direkter Betriebsaufwand 822' 462.36 975'519.95
Saläre Salär C. _____ 15'000.00 0.00 Salär Q._____ 0.00 15'939.00 Salär R. _____ 0.00 48'264.00 Salär D. _____ 15'820.00 14'998.40 Salär S._____ 0.00 4'798.35 Salär T._____ 10'680.00 0.00 Salär U. _____ 29'250.00 0.00 Salär Aushilfen 900.00 0.00 Taggelder 0.00 -9'729.00 Aus wärts vergebene Arbeiten 0.00 27'777.80 Vermietung Personal an Dritte -13'462.80 58'187.20 -22'222.20 79'826.35 Sozialaufwand 6'854.95 4'461.00 Übri ger Personal aufwand 1'420.80 197.30 Total Personalaufwand 66'462.95 84'484.65
Total sonstiger Betriebsaufwand 71'568.93 88'504.77
Total Steuern 2'203.70 368.60
(Total Auf wand 962'697.94 1'148'877.97)
Jahresgewinn 7'233.16 2'091.88
(= Fr. 19'516.65 Bank + Fr. 6'019.70 Debitoren ./. 10 % von der Schuldneri n ni cht berücksi chti gtes
Delkredere). Die gegenüberstehenden Kreditoren betrugen nach Darstellung der Schuldneri n rund Fr. 58'000.– (act. 2 Rz. 45). Eine Verminderung der im EDV- Buchhaltungs-Abschluss per Ende 2016 als kurzfristig ausgewiesenen Verbind- lichkeiten gegenüber O._____ und der P._____ AG von Fr. 155'646.– i st ni cht er- sichtlich. Die Differenz zwischen den kurzfristig verfügbaren Mitteln und den kurz- fristigen Verbindlichkeiten beträgt rund Fr. 190'000.–. Selbst wenn man auf der Passivseite nur die Kreditoren berücksichtigen würde, bliebe eine Differenz von Fr. 33'000.–, was einem Mehrfachen des von der Schuldneri n im Jahre 2016 er- zielten Jahresgewinnes entspricht. Die Wahrscheinlichkeit, dass di e Schuldneri n ihre kurzfristigen Verbindlichkeiten bei gleichzeitiger Erfüllung der laufenden Verpflichtungen in absehbarer Zeit wird abtragen können, erscheint als gering. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsgewinn dies ermöglichen wird, si nd ni cht ersi chtli ch. Für das Jahr 2015 wies die Schuldnerin ei nen Gewi nn von rund Fr. 2'000.– aus, für das Jahr 2016 rund Fr. 7'000.–. Von einer wesentli chen Gewi nnerhöhung im Jahre 2017 kann nicht ausgegangen werden; di e Schuldneri n rechnet mit einem Überschuss der Einkünfte über die Ausgaben von ca. Fr. 10'000.– (act. 2 Rz. 47 ff.). Dass eine Verkleinerung des per 6. Juni 2017 mit Fr. 136'000.– bewerteten Fahrzeuglagers den Schuldenabbau ermöglichen wi rd, tut die Schuldnerin nicht glaubhaft dar. Es muss davon ausgegangen werden, dass sie zur Fortführung i hres Geschäftes auf das Fahrzeuglager bzw. dessen Versilberung angewiesen ist; ohne dessen gleichzeitige Erneuerung führt das indessen zu keiner erspriesslichen künftigen Geschäftsgrundlage und damit zu keinem Abbau der Verpflichtungen i nnert nütz- licher Frist bei gleichzeitig erfolgreicher Geschäftsfortführung. D i e Zahlungsfähig- keit ist somit nicht glaubhaft gemacht. V. Mangels genügender Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sind die Voraus- setzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht gegeben. Die Be- schwerde ist abzuweisen. Der Konkurs ist – als Folge der der Beschwerde zuer- kannten aufschi ebenden Wi rkung – neu zu eröffnen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin auch für das Be- schwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Dem Gläubiger ist man- gels erheblicher Aufwendungen im Beschwerdeverfahren keine Parteientschädi- gung zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 15. August 2017, 09.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. Das Kon- kursamt Thalwil wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Entschädigungen zugespro- chen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr für den Gläubiger hin- terlegten Betrag von Fr. 513.– zuhanden der Konkursmasse der Schuldnerin an das Konkursamt Thalwil zu überweisen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der ersti nstanzli chen Akten) und an das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Si hltal, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: 15. August 2017