Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170079-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Beschluss und Urteil vom 2. Mai 2017 i n Sachen
A._____, Kläger und Beschwerdeführer,
gegen
Stadt Zürich, Beklagte und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Verlustscheininkasso der Stadt Zürich,
betreffend Bewilligung Rechtsvorschlag / Feststellung neuen Vermögens
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 3. März 2017 (EB170019)
Erwägungen: 1. 1.1. Am 2. Dezember 2016 stellte das Betreibungsamt Kloten dem Betreibungs- schuldner A._____ in der Betreibung Nr. ... für ei ne Verlustschei nforderung der Stadt Zürich von Fr. 490.05 (Verlustschei n Nr. ... vom 13. März 2002) den Zah- lungsbefehl zu. A._____ (Gesuchsteller und Beschwerdeführer, fortan Beschwer- deführer) erhob Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens seit Konkurs (act. 2; vgl. Art. 265 Abs. 2 und Art. 75 Abs. 2 SchKG). Nachdem die Stadt Zürich (G e- suchsgegnerin und Beschwerdegegnerin, fortan Beschwerdegegnerin) die Betreibung i nnert 10 Tagen nicht zurückgezogen hatte, legte das Betreibungsamt Kloten den Rechtsvorschlag gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG dem Bezirksgericht Bülach vor (act. 1). 1.2. Das Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach (fortan Vorinstanz) setzte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 13. Januar 2017 Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an (act. 3). Mit Eingabe vom 27. Januar 2017 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, beantragte die Bewilligung seines Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens und machte Ausführunge n dazu (act. 5). D i e Vori nstanz nahm dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 2. Februar 2017 die Frist zur Leistung des Kostenvorschusses einstweilen ab, und die Parteien wurden zur Verhandlung auf den 1. März 2017 vorgeladen (act. 6-7). Zur Verhandlung erschien der Be- schwerdeführer, während seitens der Beschwerdegegnerin niemand anwesend war (Prot. Vi S. 5 ff.). Nach D urchführung der Verhandlung vom 1. März 2017 trat die Vorinstanz mit Urteil vom 3. März 2017 auf das Begehren um Bewilligung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens nicht ein. Die Vorinstanz wies da- rauf hin, dass die Einrede des fehlenden neuen Vermögens damit dahingefallen sei. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wies die Vor- i nstanz ab (act. 10 = act. 13 S. 3).
3.2. Erhebt der Schuldner Rechtsvorschlag mit der Begründung, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, so legt der Betreibungsbeamte den Zahlungsbe- fehl dem Richter des Betreibungsortes vor, und zwar selbst dann, wenn er der Meinung ist, die Einrede sei unzulässig. Die Überprüfungsbefugnis des Betrei- bungsbeamten beschränkt sich auf rein formelle Aspekte. Er hat nicht zu prüfen, ob die Einrede des mangelnden neuen Vermögens zulässig ist, insbesondere nicht, ob über den Schuldner ein Konkurs durchgeführt wurde und ob die betrie- bene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden war. Darüber hat das Ge- ri cht zu entschei den, und zwar i n ei nem summari schen Verfahren (Art. 265a Abs. 1 SchKG, Art. 251 lit. d ZPO). Gemäss Art. 265a Abs. 1 SchKG, letzter Satz, ist gegen den Summarentscheid kein Rechtsmittel zulässig. Der Schuldner, des- sen Rechtsvorschlag mit der Begründung mangelnden neuen Vermögens nicht (vollumfänglich) bewilligt wurde, kann jedoch die ordentliche Klage auf Bestrei- tung neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG erheben. Die ordentliche Klage dient im Ergebnis der Überprüfung des Entscheides über die Bewilligung bzw. Nichtbewilligung des Rechtsvorschlages, davon mitumfasst ist auch die (Neu-)Beurteilung der Frage des Vorliegens eines Konkurses und der Frage, ob die betriebene Forderung vor der Konkurseröffnung entstanden ist. Soweit in die- sem Sinne eine bestimmte Rüge durch den Entscheid im ordentlichen Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG behandelt und ein allfälliger Mangel behoben wer- den kann, ist die gesonderte Anfechtung des Summarentscheides nicht möglich. Ni cht überprüf- resp. heilbar im Verfahren nach Art. 265a Abs. 4 SchKG ist eine im Summarverfahren begangene Gehörsverletzung oder die Regelung der Pro- zesskosten. Hinsichtlich der Gehörsverletzung ist die Beschwerde an das Bun- desgericht zulässig. Gegen die Prozesskosten(-verteilung) des Summarverfah- rens ist eine Kostenbeschwerde an das Obergericht im Sinne von Art. 110 ZPO zulässig (siehe zum Ganzen OGer ZH PS170031 vom 22. März 2017 mit Präzi- sierung der Kammerpraxis, u.a. mit Hinweis auf BGE 134 III 524 und B GE 1 3 8 III 130). 3.3. Der Beschwerdeführer stellt sich in seiner Beschwerde gegen das von der Vori nstanz verfügte Nichteintreten, welches sie damit begründete, dass die Einre- de des fehlenden neuen Vermögens nach Art. 265 Abs. 2 SchKG nur zulässi g sei ,
wenn über den Schuldner i n der Schwei z ei n Konkurs eröffnet und durchgeführt worden sei, was vorliegend nicht der Fall sei (vgl. act. 13 S. 2). Der Beschwerde- führer bringt zusammengefasst vor, ein Laie dürfe resp. müsse die Gesetzestexte so verstehen wie sie formuliert seien. Im Titel von Art. 265a SchKG stehe, die Ein- rede sei bei "Verlustscheinen" zulässig. Weder in Art. 265a oder Art. 75 SchKG noch an anderer Stelle im SchKG stehe, dass die Einrede des fehlenden neuen Vermögens nur bei Konkursverlustschei nen möglich sei. Aus seiner Sicht sei es völlig unerheblich, ob er wegen eines Gläubigers einmal in Konkurs gefallen sei und am Exi stenzmi ni mum lebe, oder ob er via Pfändungen zu einem Leben auf dem Existenzminimum gebracht worden sei. Einem Sozialhilfeempfänger, wie i hm, würden durch die Verlustscheinbewirtschaftung immer mehr Schulden ent- stehen (act. 14 S. 4 und 6 ff.). Die sehr umfangreichen Ausführungen zu dieser Thematik kann der Beschwerdeführer ni cht zum Gegenstand eines Rechtsmittels am Obergericht machen. Dafür steht ihm die ordentliche Klage auf Bestreitung neuen Vermögens gemäss Art. 265a Abs. 4 SchKG zur Verfügung, weshalb der Rechtsmittelausschluss nach Art. 265a Abs. 1 SchKG (letzter Satz) greift und auf die Beschwerde insofern nicht einzutreten ist. Der Vollständigkeit halber ist anzu- fügen, dass auch – wie vom Beschwerdeführer verlangt (act. 14 S. 14 f.) – keine Kommenti erungen des vorinstanzlichen Verfahrens bzw. keine allgemeinen Fest- stellungen zur Rechtslage durch das Obergericht in Frage kommen. Auch kann er im Beschwerdeverfahren keine Pflichtverletzungen des Betreibungsamtes geltend machen (act. 14 S. 4 f.). Angemerkt werden kann immerhin, dass sich die Art. 265 f. SchKG, wi e si ch aus den Randtiteln des Gesetzes ergibt, ausschliess- lich mit Verlustscheinen befassen, die am Ende eines Konkursverfahrens ausge- stellt wurden. Und nur auf solche bezieht sich ebenso offensichtlich der Art. 75 SchKG. Der Beschwerdeführer scheint das überlesen zu haben. Schliesslich ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Die Vori nstanz wies das Begehren um Bewilli- gung des Rechtsvorschlages wegen fehlenden neuen Vermögens ni cht ab, son- dern trat darauf nicht ein. Die Frage ob dies richtig ist, ist in diesem Verfahren ni cht zu beantworten. Klargestellt werden sollte im Falle eines Nichteintretens im Dispositiv immerhin, dass die erhobene Einrede des fehlenden neuen Vermögens kein Hindernis für die Fortsetzung der Betreibung darstellt. Entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers (act. 14 S. 6 und 15) hat dies die Vorinstanz getan, indem sie in Dispositiv-Ziffer 1 das Nichteintreten verfügte und ergänzend darauf hin- wies, dass die Einrede des fehlenden neuen Vermögens damit dahingefallen sei (act. 13 S. 3). 4. 4.1. Die Vorinstanz wies in der Verfügung vom 3. März 2017 im Weiteren das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege zufolge Aussichtslosigkeit ab. Die i n Anwendung von Art. 48 GebVSchKG auf Fr. 40.00 festgelegte Spruchgebühr auferlegte sie dem Beschwerdeführer. Der Beschwerdegegnerin sprach sie keine Parteientschädigung zu (act. 10 = act. 13 S. 2 f.). Die vorinstanzliche Regelung der Prozesskosten (Kostenverteilung und Höhe) kann – wie oben dargelegt – mit Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO beim Obergericht angefochten werden (act. 13 S. 3, Dispositiv-Ziffer 3-4; Art. 110 ZPO). Ebenso ist die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das vori nstanzli che Summarverfahren bei der Kammer mit Be- schwerde anfechtbar (act. 13 S. 2, Dispositiv-Ziffer 2; Art. 121 ZPO). 4.2. Der Beschwerdeführer stört sich am angefallenen Verfahrensaufwand. Sei- ner Meinung nach hätte die Vorinstanz das Verfahren mit all den Verfügungen, Kostenlasten, unentgeltlicher Verfahrensführungsschlaufe etc. gar ni cht durchfüh- ren sollen, sondern zunächst die Fakten beim Betreibungsamt abklären resp. die Prozessvoraussetzungen (im Sinne des Vorliegens eines Konkursverlustscheins) vor der Gerichtsverhandlung prüfen müssen. Dies hätte Kosten und Aufwand er- spart. Ohne erfüllte Prozessvoraussetzungen könne es kein Verfahren und folg- lich keine Verfahrenskosten nach der Gebührenverordnung SchKG geben. Auf- grund di eser Ausführunge n ist anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer ge- gen die erhobene Spruchgebühr wehren will. Im Weiteren macht der Beschwerde- führer geltend, er hätte als nicht anwaltlich vertretene Person nach Art. 97 ZPO zwingend vorab von der Vorinstanz über die anfallenden Gerichtskosten informiert werden müssen. Dies habe die Vorinstanz nicht getan. Der Beschwerdeführer führt weiter an, einen Antrag auf Bestellung eines unentgeltlichen Anwaltes sowie ein Begehren um unentgeltli che Verfahrensführung gestellt zu haben. Zusam-
mengefasst beanstandet er, dass die Vorinstanz die "Anwaltsfrage" nicht beant- wortet habe, die Frage der unentgeltlichen Verfahrensführung nicht sogleich und seinen Antrag auf Abschreibung der Gerichtskosten nach Art. 112 ZPO überhaupt nicht behandelt habe. Zudem bestreite er die Aussichtslosigkeit seines Stand- punktes in aller Form (act. 14 S. 4 ff. und 13 f.). 4.3.1. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer – entgegen dessen Ansicht (act. 14 S. 4) – in der Verfügung vom 13. Januar 2017 im Sinne von Art. 97 ZPO hinreichend über die mutmassliche Höhe der Prozesskosten sowie die unentgelt- liche Rechtspflege aufgeklärt (vgl. act. 3 S. 2). In Reaktion auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses von Fr. 40.00 rei chte der Beschwerdefüh- rer die Eingabe vom 27. Januar 2017 bei der Vorinstanz ein, worin er u.a. den An- trag um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines un- entgeltlichen Rechtsanwaltes stellte (act. 5). Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, bestimmte sich die Spruchgebühr nach Art. 48 GebV SchKG, sprich nach dem Streitwert. Die Vorinstanz setzte die Spruchgebühr beim gegebenen Streitwert von Fr. 490.05 am untersten Rand der in Art. 48 GebV SchKG vorgesehenen Ge- bühr fest. Durch die prozessleitenden Verfügungen der Vorinstanz und die Vorla- dung zur Verhandlung entstanden dem Beschwerdeführer keine zusätzli chen Kosten. Die von der Vorinstanz erhobene (geringe) Spruchgebühr von Fr. 40.00 ist unter keinem Titel zu beanstanden. Dasselbe gilt für den Zeitpunkt des Ent- scheides über die beantragte unentgeltliche Prozessführung. 4.3.2. Ei ne Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 117 ZPO). Ist es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig, wird ihr auch ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten be- trächtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess
entschlösse. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, wei l er si e ni chts kostet (vgl. statt vieler: BGE 138 III 217 E. 2.2.4). Die Aussichtslosigkeit kann ma- terieller oder formeller Art sein. Formell aussichtslos ist ein Begehren bei Fehlen einer oder mehrerer Prozessvoraussetzungen. Materielle Aussichtslosigkeit liegt etwa vor, wenn sich das Begehren auf eine rechtlich unhaltbare Gesetzesausle- gung stützt (vgl. zum Ganzen BSK ZPO-Rüegg, a.a.O., Art. 117 N 19). Der Beschwerdeführer übersieht mit seinen Rügen am vorinstanzlichen Vorge- hen, dass es nicht am Gericht, sondern an i hm gelegen wäre, einen Rechtsanwalt zu bezeichnen, der ihm als unentgeltlicher Rechtsbeistand hätte bestellt werden sollen. Das Gericht bestellt den Beistand lediglich im Anwendungsbereich von Art. 69 ZPO von sich aus (vgl. dazu OGer ZH PC130030 vom 26. Juni 2013, E. II./7.), nämli ch dann, wenn eine Partei offensichtlich nicht im Stande ist, den Prozess selbst zu führen. Eine Prozessunfähigkeit des Beschwerdeführers, wel- cher insbesondere im Stande war, in seiner Eingabe vom 27. Januar 2017 eigen- ständig Anträge zu formulieren und zu begründen, war nicht anzunehmen. Inso- fern bestand kein Anlass für die Vorinstanz, dem Beschwerdeführer von si ch aus einen Rechtsvertreter zu bestellen. Zum Gesuch um Gewährung der unentgeltli chen Prozessführung ist sodann ge- nerell festzuhalten, dass der Beschwerdeführer den Rechtsvorschlag mit der Be- gründung mangelnden neuen Vermögens in der Annahme erhob, i hm stehe die Einrede auch gegen die von der Gläubigerin auf einen Pfändungsverlustschein gestützte Betreibung zu, ohne dass jemals ein Konkurs eröffnet worden wäre. Dieser von ihm eingenommene rechtliche Standpunkt widerspricht – worauf be- reits hingewiesen wurden – offenkundig der Gesetzessystematik, der herrschen- den Lehre und der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. etwa BSK SchKG II- Huber, 2. A., Basel 2010, Art. 265a N 9 f., AJP 1998 S. 529 ff., 533 f. sowie BGE 133 III 620 E. 3.1). Die Aussi chten des Beschwerdeführers, mit seinem Begehren um Bewilligung des Rechtsvorschlages mangels neuen Vermögens in der Betrei- bung Nr. ... des Betreibungsamtes Bülach zu gewi nnen, waren demzufolge von Beginn weg beträchtlich geringer als die Verlustgefahren, weil sein i m vor-
instanzlichen Verfahren eingenommener Standpunkt als aussichtslos bezeichnet werden muss. Die Vorinstanz verwehrte dem Beschwerdeführers die unentgeltli- che Rechtspflege für das vorinstanzliche Verfahren damit zu Recht. Es erübrigte si ch für di e Vori nstanz, bei dieser Ausgangslage weitere Erwägungen zur Mittello- sigkeit des Beschwerdeführers anzustellen. Die Spruchgebühr war nach Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Beschwerdeführer aufzuerlegen. Ob dessen finanzielle Situation Anlass gibt, ihm die Gerichtskosten im Sinne von Art. 112 ZPO zu stunden oder gar zu erlassen und damit abzuschreiben, hatte die Vorinstanz i n i hrem Verfahren betreffend Bewilligung des Rechtsvorschlags mangels neuen Vermögens nicht zu entscheiden. Es liegt nach Verfahrensabschluss und damit auch erst nach der Rechnungsstellung bei der jeweiligen Gerichtskasse (bzw. dem sog. Zentralen In- kasso, vgl. § 201 Abs. 1-2 GOG), über das Vorliegen der Voraussetzungen von Art. 112 ZPO im konkreten Einzelfall zu befinden. Der Beschwerdeführer hätte sich mit seinem Anliegen somit an die Gerichtskasse zu wenden, nachdem diese i hm Rechnung gestellt hat. 4.4. Nach dem Gesagten erweist sich die vom Beschwerdeführer in Bezug auf die vorinstanzliche Kostenregelung sowie die Abweisung sei nes Gesuchs um un- entgeltliche Prozessführung erhobene Beschwerde als unbegründet und ist ab- zuwei sen. 5. 5.1. Der Kläger beantragt in seiner Beschwerdeschrift auch für das Rechtsmittel- verfahren die unentgeltliche Rechtspflege. Er rei cht hi erzu ei ne Unterstützungs- bestätigung der Stadt ... i ns Recht. Ferner verlangt er für die von ihm aufgewen- deten zirka 50 Arbeitsstunden eine Entschädigung von Fr. 1'500.00 (act. 14 S. 16; act. 16). 5.2. Für das Beschwerdeverfahren ist umständehalber auf die Erhebung von Kosten zu verzichten. Der Antrag des Beschwerdeführers um Gewährung der un- entgeltlichen Prozessführung wird damit gegenstandslos und ist abzuschreiben. Gleiches gilt für die beantragte unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Der Be- schwerdeführer reichte seine Beschwerde selbständig ein, und es kann dazu im Übrigen auf das bereits zur Bestellung eines Rechtsvertreters Ausgeführte ver-
wiesen werden (vgl. oben Erw. 4.3.2.). Anzumerken bleibt, dass die Beschwerde – wie gezeigt – von vornherein aussichtslos war, was zur Abweisung des Begeh- rens um unentgeltliche Rechtspflege führte, wäre dieses ni cht abzuschrei ben. Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: Dem Beschwerdeführer nicht, weil er unterliegt, der Beschwerdegegnerin nicht, weil ihr im Beschwerdeverfahren keine zu entschädigenden Umtriebe entstanden sind (Art. 106 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 3 ZPO). Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbei ständung im Beschwerdeverfahren wird abgeschrieben. 2. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er- kenntni s. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage eines Doppels von act. 14, sowie an das Bezirksgericht Bülach und das Betreibungsamt Kloten, je gegen Empfangsschein. Die erstinstanzlichen Akten gehen nach unbenütztem Ablauf der Rechtsmit- telfrist an die Vorinstanz zurück.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 3. Mai 2017