Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170077-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. O. Canal Urteil vom 7. April 2017 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes s.V. des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. März 2017 (EK170017)

Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 21. März 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Pfäffikon für eine Forderung von Fr. 1'362.70 (inkl. Zins und Spesen) sowie Ge- richtskosten von Fr. 500.– den Konkurs über den Schuldner (act. 3 = act. 6 = act. 7/7). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragte der Schuldner die Aufhebung des Konkursdekrets und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wi rkung (act. 2, zur Rechtzeitigkeit vgl. act. 7/8/1). Mit Verfügung vom 24. März 2017 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 8). Die Kosten des Beschwerdeverfahrens wurden vom Schuldner rechtzeitig bevorschusst (act. 8, act. 9/1, act. 10). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezo- gen (act. 7). Das Verfahren ist spruchreif. 2. 2.1. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut- heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamts und des ersti nstanzli chen Konkursgeri chts si- chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79).

2.2. Mit Beleg der PostFinance erbringt der Schuldner den Nachweis, dass er am 13. März 2017 der Gläubigerin Fr. 1'761.20 überwiesen hat (vgl. act. 4/2). Damit hat er die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung von Fr. 1'362.70 (i nkl. Zi ns und Spesen) beglichen. Ob die Gläubigerin den Mehrbetrag von Fr. 398.50 (= Fr. 1'761.20 ./. Fr. 1'362.70) mit weiteren vom Schuldner zu leisten- den Prämien verrechnen kann oder dem Schuldner in diesem Umfang ein Rück- forderungsanspruch gegenüber der Gläubigerin zukommt (vgl. Art. 62 ff. OR), ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären. Ferner stellte der Schuldner innert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzlichen Verfahrenskosten beim Konkursamt Pfäffikon sicher (vgl. act. 4/3). Das Kon- kursamt ist somit bei Gutheissung der Beschwerde in der Lage, der Gläubigerin den ganzen von dieser geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zurückzuer- statten. Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. März 2017 i st aufzuheben. 3. Der Schuldner hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung recht- zeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzuteilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das Kon- kursbegehren erfolgte, durfte sich der Schuldner nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an i hm, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhandlung vom 21. März 2017 (act. 7/5/2), beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem der Schuldner die erfolgte Zah- lung der Vori nstanz ni cht rechtzei ti g zur Kenntni s brachte, hat er sowohl die erst- instanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat er die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst- instanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die

Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Pfäffikon vom 21. März 2017, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 500.– wird bestätigt und dem Schuldner auferlegt. 3. D as Konkursamt Pfäffikon ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'100.– (Fr. 800.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'300.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Pfäffikon (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Pf äffikon ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Pfäffi- kon ZH, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. O. Canal

versandt am: 7. April 2017