Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170066-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin MLaw N. Seebacher Beschluss und Urteil vom 14. März 2017 i n Sachen
A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Februar 2017 (EK170100)
Erwägungen: 1. Am 22. Februar 2017, 10:00 Uhr, wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 7 [= act. 3 = act. 8/9]). Innert Beschwerdefrist (vgl. act. 8/11) über- sandte die Schuldnerin am 7. März 2017 (Datum Poststempel) eine mit "Wieder- herstellungsgesuch eventualiter Beschwerde" bezeichnete Eingabe an die Kam- mer und stellte darin folgende Anträge (act. 2 S. 1 f.): "Es sei der von dem Gesuchsteller/Beschwerdeführer versäumte Ter- min der Konkurseröffnung zu wiederholen und dem Gesuchstel- ler/Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben; Eventualiter sei das Begehren als Beschwerde entgegen zu nehmen und di e Konkurseröffnung aufzuheben." 2. Zuständig zur Behandlung eines Wiederherstellungsgesuchs ist jene In- stanz, die über die nachzuholende Prozesshandlung zu befinden hätte, wenn die Frist nicht versäumt worden wäre (vgl. etwa Dike Komm ZPO II-Merz, 2. Aufl. 2016, Art. 148 N 37). Die Schuldnerin macht vorliegend geltend, sie habe die Konkursverhandlung vom 22. Februar 2017, 10:00 Uhr, unverschuldet versäumt; mithin betrifft das Wiederherstellungsgesuch einen vor Vori nstanz versäumten Termin. Damit ist die Kammer zur Behandlung des von der Schuldnerin gestellten Wiederherstellungsgesuchs ni cht zuständi g, weshalb darauf ni cht ei nzutreten ist . 3.1 Zur Begründung ihres Eventualbegehrens, wonach die Eingabe als Be- schwerde entgegen zu nehmen sei, führt die Schuldnerin insbesondere aus, dass ihr die Vorladung zur Verhandlung vom 22. Februar 2017 nicht ordnungsgemäss eröffnet worden sei (act. 2 S. 2 ff.). 3.2 Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Mit der Beschwerde können aber auch Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens gerügt werden. Diese sind von der
Oberinstanz an erster Stelle zu prüfen (KUKO SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7). Ei ne Konkurseröffnung setzt voraus, dass den Parteien die gericht- liche Verhandlung über das Konkursbegehren rechtzeitig angezeigt wurde (Art. 168 SchKG). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei- den erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung (Art. 138 Abs. 1 ZPO; vgl. Art. 1 lit. c ZPO). 3.3 Aus den beigezogenen Akten der Vorinstanz (act. 8/1-12) ergibt sich, dass die am 27. Januar 2017 der Post übergebene (act. 8/4) Gerichtsurkunde des ers- ten Zustellungsversuchs für die Vorladung zur vori nstanzli che n Hauptverhandl ung vom 22. Februar 2017 von der Post am 6. Februar 2017 mit dem Vermerk "nicht abgeholt" an die Vorinstanz retourniert wurde (act. 8/8). Gemäss Vermerk der Vorinstanz auf dem Umschlag der retournierten ersten Sendung erfolgte in der Folge am 10. Februar 2017 eine zweite Zustellung der Vorladung per A-Post (act. 8/8). Zu dieser Sendung bringt die Schuldnerin vor, i hr Geschäftsführer und Präsident des Verwaltungsrates, C., sei am 10. Februar 2017 notfallmässig ins Spital ... eingeliefert worden, wo er operiert und mit starken Medikamenten ve rsorgt worden sei (act. 2 S. 3); gemäss einem hierzu eingereichten Arztzeugni s befand sich C. dort bis am 24. Februar 2017 im stationären Aufenthalt (act. 5/3). Zwar habe seine Ehefrau den uneingeschriebenen Brief aus dem Brief- kasten genommen, doch habe sie ihn mit der übrigen Post auf seinen Schreib- tisch gelegt, da sie ihn nicht als wichtig wahrgenommen habe. Als i hn C._____ dort nach seiner Entlassung aus dem Spital entdeckt habe, sei bereits der Kon- kurs über die Schuldnerin eröffnet gewesen und am nächsten Tag das Kon- kursdekret eingegangen (act. 2 S. 3). 3.3.1 Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt ge- mäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustel- lungsversuch als zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung rechnen musste. Indes begründet die Zustellung der Konkursandrohung an die Schuldne- rin durch das Betreibungsamt mit Bezug auf ein allfälliges Konkurseröffnungsver- fahren beim Konkursgericht noch kein Prozessrechtsverhältnis und damit keine Pflicht der Schuldnerin, dafür zu sorgen, dass ihr gerichtliche Entscheide zuge-
stellt werden können. Allein aufgrund der Konkursandrohung muss di e Schuldne- rin nicht jederzeit mit einer gerichtlichen Zustellung rechnen und in der Lage sein, gerichtliche Postsendungen entgegenzunehmen (ZR 104 Nr. 43; BGE 130 III 396). Die Zustellungsfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO greift deshalb im vorlie- genden Fall hi nsi chtli ch des ersten Zustellversuc hs vom 27. Januar 2017 nicht, da di e Schuldneri n ni cht mi t der Zustellung ei ner geri chtli chen Sendung rechnen musste. 3.3.2 Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entschei den durch ge- wöhnli che Post ist aufgrund des klaren Wortlauts von Art. 138 Abs. 1 ZPO ausge- schlossen. Eine formwidrige Zustellung zeitigt keine Rechtswirkungen und muss wiederholt werden, wobei die Unwirksamkeit von Amtes wegen zu beachten ist. Ausnahmsweise kann der Mangel geheilt werden, wenn der Adressat von der Zu- stellung dennoch Kenntnis erlangt und er durch die mangelhafte Zustellung keine Rechtsnachteile erleidet (vgl. dazu etwa L UKAS HUBER, Dike Komm ZPO, 2. Aufl. 2016, Art. 138 N 24, 71). Vorliegend ist dies für die zweite, uneingeschrieben er- folgte Zustellung der Vorladung zur Verhandlung vom 22. Februar 2017 ni cht der Fall, hatte die Schuldnerin von der anstehenden Konkursverhandlung doch nicht aktenkundi g vor deren D urchführung Kenntni s und erli tt si e durch di e Konkurser- öffnung ei nen erhebli chen Rechtsnachtei l. Folglich wurde die Schuldnerin nicht korrekt zur Konkursverhandlung vorge- laden, was der Konkurseröffnung entgegensteht. Der angefochtene Entscheid ist deshalb wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben. 4. Die Schuldneri n hat der Gläubigerin inzwischen sowohl die Konkursforde- rung samt Zi nsen und Kosten als auch den von dieser an die Vorinstanz geleiste- ten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ersetzt (act. 5/4a); zusätzlich hat die Gläubi- gerin erklärt, aufgrund der vollständigen Tilgung ihrer Forderung auf die Durchfüh- rung des Konkurses zu verzichten (act. 5/4b). Da die Kosten des Konkursamtes durch den ihm von der Vorinstanz überwiesenen Anteil des Kostenvorschusses von Fr. 1'400.– (vgl. act. 7 Disp.-Ziff. 3) ebenfalls gedeckt sind, erübrigt sich die Einholung einer Beschwerdeantwort bzw. eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Aufgrund des damit gegebenen Konkurshinderungsgrundes der Til-
gung nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG ist so zu verfahren, wi e wenn di e Schuldneri n die Konkursforderung bereits vor dem Entscheid des Konkursgerichts getilgt hät- te. Davon, dass die Schuldnerin der Gläubigerin den von letzterer an die Vor- instanz geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ersetzt hat (vgl. act. 5/4a-b), ist zudem Vormerk zu nehmen. Ausgangsgemäss erübrigt sich die Prüfung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 5. Die erstinstanzlichen Kosten sind der Schuldnerin aufzuerlegen, da ihre Zahlungssäum ni s das Konkursverfahren verursacht hat. Hingegen fällt die zweit- instanzliche Gerichtsgebühr aufgrund des erstinstanzlichen Verfahrensfehlers ausser Ansatz. Eine Entschädigung aus der Staatskasse ist für das Rechtsmittel- verfahren mangels gesetzlicher Grundlage nicht zuzuspreche n (A DRIAN URWYLER, D IK E-Komm-ZPO, 2. Aufl. 2016 Art. 107 N 13 ZPO m.w.H.). Es wird beschlossen: 1. Auf das Wiederherstellungsgesuch der Schuldnerin wird nicht eingetreten. 2. Schri ftli che Mi ttei lung und Rechtsmi ttelbelehrung gemäss nachfolgendem Erkenntni s. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 22. Februar 2017, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Es wird vorgemerkt, dass die Schuldnerin der Gläubigerin den von letzterer an das Konkursgericht geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– ersetzt hat. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die aus dem Kostenvorschuss bezogene erstinstanzli che Gerichtsgebühr von Fr. 400.– wird der Schuldnerin auferlegt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: 14. März 2017