Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS170052-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. iur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. iur. et phil. D. Glur und Oberrichterin lic. iur. M. Stammbach sowie Ge- richtsschreiber MLaw P. Klaus Urteil vom 4. April 2017 in Sachen
A._____ GmbH, Schuldnerin und Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
... Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren (Konkurssachen) des Bezirksgerichtes Meilen vom 15. Februar 2017 (EK160323)
Erwägungen:
abhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfristen werden indes nicht gewährt (BGE 136 III 294 und 139 III 491). 3. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 8'814.85 (inkl. Zinsen und Betreibungskosten) zu Grunde (act. 7 und act. 9, jeweils S. 2; act. 8/2 sowie act. 8/3). Die Schuldnerin hinterlegte in Anrechnung an diese Forderung am 23. Februar 2017 beim Konkursamt Männedorf einen Betrag von Fr. 11'122.– in bar (act. 5/9). Dies vermag sowohl die Konkursforderung samt Zinsen und Kosten als auch – wie das Konkursamt bestätigt – die Kosten des vorinstanzlichen Ver- fahrens und die Kosten des Konkursamts zu decken (act. 5/9; act. 12). Da die Schuldnerin auch den Kostenvorschuss für die zu erwartenden Kosten des vorlie- genden Beschwerdeverfahrens leistete (act. 9–11), ist die Voraussetzung der Til- gung bzw. Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 und 2 SchKG erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. 4. 4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä- herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ei- ne Schuldnerin, die beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, syste- matisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berück- sichtigt werden. Anders verhält es sich, wenn keine Anhaltspunkte für eine Ver- besserung der finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungs- fähigkeit beruht insoweit auf einem Gesamteindruck, der vor allem auch aufgrund der Zahlungsgewohnheiten einer Schuldnerin im Zeitpunkt des Beschwerdeent- scheids zu gewinnen ist (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer
5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). 4.2. Wesentlichen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage gibt das Betreibungsregister. Die Schuldnerin reichte die Kopie eines Be- treibungsregisterauszugs des Betreibungsamts Pfannenstiel vom 20. Februar 2017 zu den Akten (act. 5/5). Dass die erste Seite – das Titelblatt – fehlt, gereicht ihr nicht zum Nachteil. Der Auszug weist neben der nun sichergestellten Konkurs- forderung im Zeitraum vom 4. Mai 2016 bis zum 1. Februar 2017 elf weitere Be- treibungen zu einem Gesamtbetrag von Fr. 125'107.10 auf (act. 5/5). Eine Betrei- bung für eine Forderung von Fr. 9'821.80 (Betreibungs-Nr. ...) tilgte die Schuldne- rin durch Zahlung an das Betreibungsamt. Sieben Betreibungen zu einem Ge- samtbetrag von Fr. 86'768.75 (Betreibungs-Nr. ..., ..., ..., ..., ... sowie ...) befin- den sich im Einleitungsstadium. Die Schuldnerin liess es in einer weiteren Betrei- bungen (Betreibungs-Nr. ...; Betrag Fr. 8'865.80) zur Konkursandrohung kom- men. Bereits in zwei weiteren Fällen wurde – jedenfalls nach dem Betreibungsre- gisterauszug (act. 5/5) – für eine Forderung von Fr. 9'821.80 (Betreibungs-Nr. ...) bzw. Fr. 9'828.95 (Betreibungs-Nr. ...) der Konkurs eröffnet. Wie es zu einer wei- teren, der vorliegenden Konkurseröffnung kommen konnte, ist unklar. Für die Zwecke der vorliegenden Beurteilung sind die beiden Forderungen als in Betrei- bung gesetzte Schulden der Schuldnerin zu behandeln. Aus dem Betreibungsre- gisterauszug ergeben sich damit noch offene Verbindlichkeiten der Schuldnerin in Höhe von Fr. 115'285.30 (act. 5/5). 4.3. Die Schuldnerin führt aus (act. 2 S. 5) und belegt (act. 5/8), dass die Be- treibung-Nr. ... über Fr. 22'111.35 in der Zwischenzeit zurückgezogen wurde. Sie macht weiter (sinngemäss) geltend, dass sie an die Forderung der D._____ AG über Fr. 20'521.– (Betreibung-Nr. ...) einen Betrag von Fr. 10'283.– bezahlt und mit ihr eine Abzahlungsvereinbarung geschlossen habe (act. 2 S. 4 f.). Dazu reicht die Schuldnerin eine unterzeichnete Abzahlungsvereinbarung mit monatli- chen Raten à Fr. 3'000.– ein (act. 5/7). Die Schuldnerin belegt zudem, dass sie der D._____ AG am 15. Februar 2017 tatsächlich einen Betrag von Fr. 10'283.– bezahlte (act. 5/6). Der eingereichte Zahlungsbeleg nimmt indes keinen Bezug
auf die ausstehende Betreibungsforderung (act. 5/6). Aus den eingereichten Mo- natserfolgsrechnungen geht hervor, dass genau dieser Betrag in unregelmässi- gen Abständen unter der Kostenstelle 7350 als Mietzins abgebucht wird (act. 5/11-12). Es scheint, dass es sich beim Zahlungsbeleg (act. 5/6) um eine Mietzinszahlung und nicht eine Abzahlung an die Schuld von Fr. 20'521.– handelt, welche die Schuldnerin im Übrigen nur tabellarisch, aber nie explizit geltend machte (act. 2 S. 4). Der Betrag von Fr. 10'283.– kann daher nicht zu Gunsten der Schuldnerin berücksichtigt werden. Die Schuldnerin behauptet weiter pau- schal, für die E._____ AG (Betreibungsforderung über Fr. 13'731.40) sowie mit "F., C." (Betreibungsforderung über Fr. 2'700.–) eine Vereinbarung vorbereitet zu haben (act. 2 S. 4). Sie führt dies indes nicht weiter aus und macht auch keine bereits daran geleistete Abzahlungsraten geltend. Nach dem Gesag- ten kann damit festgehalten werden, dass die Schuldnerin noch aus dem Betrei- bungsregister ersichtliche Verbindlichkeiten in der Höhe von Fr. 93'173.95 (Fr. 115'285.30 – Fr. 22'111.35) zu erfüllen hat. 4.4. Zur Situation im Allgemeinen führt die Schuldnerin aus, dass sie mit der Restaurant B._____ C._____ GmbH am 29. Juni 2015 einen Kaufvertrag über das Kleininventar und den Goodwill des Restaurants "B." zu einem Preis von Fr. 330'000.– geschlossen habe. F., einziger Gesellschafter und Ge- schäftsführer der Schuldnerin, habe den Kaufpreis persönlich eingebracht (act. 2 S. 3 ff.; vgl. auch act. 5/4). Bereits zu Beginn des Jahres 2016 habe F._____ fest- gestellt, dass die Umsatzzahlen und die Bruttolöhne in keinem vernünftigen Ver- hältnis zueinander stehen würden. Im Juni 2016 habe er dann die operative Lei- tung der Schuldnerin übernommen, nachdem dem bisherigen Geschäftsführer, der das Lokal führte und den Geschäftsbetrieb leitete, gekündigt worden war. Seit der Übernahme der Leitung hätten sich in der finanziellen Situation der Schuldne- rin wesentliche Veränderungen eingestellt. Die Umsätze seien um 15 – 50 % ge- stiegen, während sich die Bruttolohnkosten ab August 2016 um 20 % verringert hätten. Die Schuldnerin sei gar in der Lage gewesen, Rückzahlungen vorzuneh- men und ihre Schulden markant zu reduzieren (act. 2 S. 3 ff.).
4.5. Bereits im September 2016 habe ein Unternehmensgewinn von Fr. 9'621.22 resultiert, im Oktober 2017 ein Verlust von Fr. 2'234.23, im November 2016 ein Gewinn von Fr. 6'790.69 und im Dezember 2016 wegen ausgebliebe- nem Weihnachts-/Neujahrsgeschäft wiederum ein Verlust von Fr. 22'627.14 (act. 2 S. 6 f.). Resultierte für die Periode von Januar bis Dezember 2016 noch ein Unternehmensverlust von insgesamt Fr. 268'449.–, sei zu Beginn des Jahres 2017 bereits ein Gewinn von Fr. 39'029.87 erwirtschaftet worden. Der Jahresver- lust sei geprägt durch den früheren Geschäftsführer, der die Lohnkosten habe in die Höhe schnellen lassen, jedoch die Warenumsätze tief gehalten habe. Seit F._____ das Restaurant führe, seien verschiedene Veranstaltungen durchgeführt und neue Konzepte ausprobiert worden, welche bei den Gästen sehr gut ange- kommen seien. Auch für die kommenden Wochen im März 2017 seien verschie- dene Anlässe und Einladungen geplant. Für April 2016 lägen bereits 16 Reserva- tionen für Gruppenveranstaltungen oder Familienfeiern vor (act. 2 S. 7 ff.). 4.6. Die Schuldnerin äusserte sich neben den Betreibungsschulden nicht über weitere offene Verbindlichkeiten. Ebenso machte sie keine Angaben über offene Kreditoren, Saldi der Kontokorrentkonti oder weiteres Vermögen, was eine um- fassende Beurteilung der finanziellen Lage der Schuldnerin ermöglichen würde. Die Beschwerdeführerin versäumt es weiter, die Bilanz einzureichen, auf welche sie verweist (act. 2 S. 10). Das Bild der finanziellen Lage ist damit nicht vollstän- dig und es fragt sich, ob sich die Situation tatsächlich so präsentiert, wie die Schuldnerin über ihre Ausführungen glauben machen will. Wie es sich genau ver- hält, kann vorliegend jedoch offen bleiben. Denn auch die ausgesuchten Informa- tionen, die die Schuldnerin der Kammer zukommen liess, vermögen ihre Zah- lungsfähigkeit nicht glaubhaft zu machen: 4.7. Der Schuldnerin ist zwar zu Gute zu halten, dass sie innert kurzer Zeit ge- nügend finanzielle Mittel aufbringen konnte, um die Konkursforderung samt Zin- sen und Kosten zu tilgen bzw. zu hinterlegen (act. 5/9). Dem steht jedoch ein er- heblicher Verlust von knapp Fr. 270'000.– aus dem vergangenen Geschäftsjahr gegenüber (act. 5/15). Ebenso bestehen – nur schon aus dem Betreibungsregis- ter ersichtliche – Verbindlichkeiten in erheblicher Höhe von fast Fr. 93'000.– (vgl.
Ziff. 4.3). Über weitere Schulden ist nichts bekannt. Sie bleiben daher unklar. Die Schuldnerin macht indes zumindest geltend, dass F._____ den Kaufpreis für das Inventar von Fr. 330'000.– persönlich und für die Schuldnerin geleistet habe, weshalb der Betrag als Darlehen von F._____ an die Schuldnerin zu führen sei (act. 2 S. 3 sowie S. 10). Nach dem Kaufvertrag über das Inventar vom 29. Juni 2015 sollte der Kaufpreis bereits bezahlt worden sein (act. 5/4). Zahlungsbelege oder den Darlehensvertrag reicht die Schuldnerin aber nicht ein, weshalb von ei- ner weiteren offenen Verbindlichkeit der Schuldnerin von Fr. 330'000.– entweder gegenüber der Restaurant B._____ C._____ GmbH (act. 5/4) oder F._____ (act. 2 S. 10) auszugehen ist. Wohl traf die Schuldnerin weiter mit der Betrei- bungsgläubigerin, bei der sie die höchsten Schulden hat, eine Abzahlungsverein- barung (act. 5/7). Indes sind trotz gegenteiliger Behauptung (act. 2 S. 4 und S. 8) keine weiteren, mit Dokumenten (bspw. Korrespondenz, Abzahlungsvorschläge oder Vereinbarungsentwürfe) glaubhaft gemachte Bemühungen ersichtlich, die zeigen würden, dass sich die Schuldnerin um die Bereinigung ihrer sehr ernsten Schuldensituation erfolgreich kümmert. 4.8. Die Schuldnerin sucht zudem aufzuzeigen, dass sich ihre finanzielle Situa- tion seit Juni 2016 bessere. Die eingereichten Monatserfolgsrechnungen und Um- satzzahlen (act. 5/10-15; act. 2 S. 6 f.) sprechen jedoch eine andere Sprache. So resultiert für die Monate September bis Dezember 2016 erneut ein Verlust von rund Fr. 8'500.–. Wohl resultiert nach Angaben der Schuldnerin für den Monat Ja- nuar 2017 ein Unternehmensgewinn von Fr. 39'029.87 (act. 5/12 a.E.). Der Monat ist jedoch nicht repräsentativ, da für erhebliche Aufwandsposten für Waren, Be- trieb und Anlagen, die wiederkehren und in allen übrigen Monaten anfielen (act. 5/11-12), keine Kosten eingetragen sind. Für die kommenden Wochen ist der Schuldnerin jedoch anzurechnen, dass sie – wie die eingereichten Reservations- bestätigungen zeigen (act. 5/16-18) – über eine gewisse Anzahl an Aufträgen und durchzuführenden Anlässen verfügt. 4.9. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Schuldnerin innert kurzer Zeit zwar genügend Mittel aufbringen konnte, um die Konkursforderung in- klusive Zinsen und Verfahrenskosten zu decken. Das Bild ihrer finanziellen Situa-
tion ist mangels ausreichender Belege und Behauptungen aber nicht vollständig. Nach den bekannten Informationen erscheint ihre Lage angesichts der – schon nur aus dem Betreibungsregister ersichtlichen – erheblichen Ausstände von Fr. 93'000.– und dem substantiellen Vorjahresverlust von mehreren hunderttau- send Franken prekär. Auch wenn mit der Schuldnerin davon ausgegangen wird, dass sich ihre Lage seit Juni 2016 besserte, ist angesichts der stark schwanken- den Betriebsergebnisse der Monate September 2016 bis Januar 2017 nicht aus- reichend glaubhaft, dass sie ihre Schulden in näherer Zukunft wird abtragen kön- nen. Dass die Schuldnerin bereits Schuldtilgungsraten aktiv begleichen würde, ist trotz gegenteiliger Beteuerung jedenfalls nicht belegt. Die Schuldnerin legt nicht hinreichend dar, wie sie die teilweise schon bis zu einem bedrohlichen Fortschritt gediehenen Betreibungsausstände begleichen will. Daran vermag auch die gel- tend gemachte Auftragslage für die kommenden Wochen nichts zu ändern. Auch wenn die Schuldnerin noch nicht lange im Handelsregister eingetragen ist (act. 5/3), mit einer schwierigen Anfangsphase konfrontiert war (act. 2 S. 3 ff.) und nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine allzu strengen Anforderun- gen an die Glaubhaftmachung gestellt werden dürfen (BGer, 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.), erscheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Schuldnerin nicht gegeben. Die Ausstände sind zu hoch, um ihnen mit den Um- satzzahlen wirksam zu begegnen und den erheblichen Schuldenberg innert nütz- licher Frist abzutragen. Von einer bloss vorübergehenden Illiquidität kann unter diesem Umständen nicht mehr ausgegangen werden. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ist damit nicht glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen zur Aufhe- bung des Konkurses sind nicht erfüllt, womit die Beschwerde abzuweisen ist . 5. Ausgangsgemäss sind die Prozesskosten der Schuldnerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen; der Schuldnerin wegen Unterliegens nicht, der Gläubigerin mangels Umtrieben in die- sem Verfahren nicht.
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. Über die Schuldnerin wird mit Wirkung ab 4. April 2017, 11.00 Uhr, der Konkurs eröffnet. Mit der Durchführung wird das Konkursamt Männedorf beauftragt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Meilen (unter Rücksendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Männedorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Pfannenstiel, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
MLaw P. Klaus versandt am: 4. April 2017