Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170026-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 17. Februar 2017 i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 10. Januar 2017 (EK160253)

Erwägungen: I. Mit Urteil vom 10. Januar 2017 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster auf Begehren der Gläubigerin nach vorangegangener Betreibung über die Schuldneri n den Konkurs (act. 3 und 6). Es erwog, die Schuldnerin habe der Ge- richtskasse (zwar) die Gerichtskosten von Fr. 250.– überwiesen, aber den Nach- weis der Schuldtilgung nicht erbracht; es lägen keine den Konkurs hindernden Gründe vor. Mit Eingabe an das Obergericht vom 6. Februar 2017 erhob die Schuldnerin rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss, die Konkurser- öffnung aufzuheben, und macht im Wesentlichen geltend, i hre Schuld am 20. De- zember 2016 beim Betreibungsamt Uster getilgt zu haben (act. 2; vgl. act. 8). Mit Verfügung vom 7. Februar 2017 wurde der Beschwerde antragsgemäss auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7). Die Kosten des oberge- ri chtli chen Verfahrens liess die Schuldnerin mit Fr. 750.– bevorschussen (act. 11; vgl. act. 9). II. 1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von der allgemeinen zivi lpro- zessualen Regel ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstin- stanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerde- schrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung,

Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG). 2. D i e Schuldneri n legt im Beschwerdeverfahren neu eine Quittung des Betrei- bungsamtes Uster vor, wonach sie bei diesem am 20. Dezember 2016, das heisst vor der Konkurseröffnung, die Konkursforderung einschliesslich Zins und Betrei- bungskosten bezahlt hat (act. 5/6; vgl. act. 8 und Art. 12 SchKG). Mit einer Bestä- tigung des Konkursamtes Uster vom 2. Februar 2017 belegt sie sodann, dass sie diesem während der Beschwerdefrist und damit nach der Konkurseröffnung ei nen die Kosten des Konkursverfahrens einschliesslich der Kosten des Bezirksgerich- tes (Fr. 450.–) deckenden Kostenvorschuss von Fr. 550.– geleistet hat (act. 5/7). Der Kasse des Konkursgerichtes hatte sie, wie die Vorinstanz festgehalten hat, schon mit Valuta vom 20. Dezember 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 250.– geleistet (vgl. act. 7/3). 3. Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes, wofür der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldti lgung (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Der von der Schuldnerin im Beschwerdever- fahren neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung hat sich somit zum Teil erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand, dass die Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes erst nach der Kon- kurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberücksichtigt, so- fern die Schuldtilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. Au- gust 2015, PS160210 vom 9. November 2016). Die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben.

4. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, denn si e hat die Verfahren veranlasst, indem sie die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach Stellung des Konkursbegehrens getilgt und dem Konkursgericht die Tilgung ni cht nachgewiesen hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 10. Januar 2017, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– wird bestätigt und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Uster wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten To- talbetrag von Fr. 2'350.– (Fr. 550.– Zahlung der Schuldneri n, Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschus- ses und Fr. 250.– von der Schuldneri n dem Konkursgericht geleisteter Bar- vorschuss) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldneri n ei nen nach Ab- zug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Uster, ferner mit be- sonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

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