Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS170013-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiberin lic . i ur. K. Houweling-Wili Urteil vom 3. Februar 2017 i n Sachen

A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirkes Dietikon vom 10. Januar 2017 (EK160480)

Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon eröffnete mit Urteil vom 10. Januar 2017 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 7). Mit Be- schwerde vom 26. Januar 2017 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung und stellte ein Gesuch um Ertei lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Verfügung vom 27. Januar 2017 entsprochen. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 9). Dieser wurde rechtzeitig geleistet (act. 10-11). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Kon- kurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Kumulativ zu einem der Konkurshinderungsgründe hat der Schuldner seine Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zumachen. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Die Vori nstanz eröffnete den Konkurs über die Beschwerdeführerin mit dem Hinweis, dass die Beschwerdeführerin zwar einen Nachweis über die Tilgung der Konkursforderung beigebracht habe, die durch das Konkursbegehren entstande- nen Geri chtskosten i n der Höhe von Fr. 200.-- im Zeitpunkt der Konkurseröffnung hingegen nicht bezahlt gewesen seien (act. 7; die Fr. 200.-- waren der reduzierte Betrag der Gebühr für den Fall, dass der Konkurs nicht eröffnet werden müsste). Die Beschwerdeführerin hat der Kammer mit der Beschwerde nun eine Abrech- nung des Betreibungsamtes Schlieren/Urdorf vom 20. Dezember 2016 mit dem

Nachweis der Tilgung der Konkursforderung (act. 3) sowie Quittungen des Be- zirksgerichtes Dietikon und des Konkursamts Schlieren je vom 24. Januar 2017 zu den Akten gereicht (act. 5/3-4). Aus diesen Quittungen ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin Fr. 200.-- direkt an das Bezirksgericht Dietikon bezahlt und die übrigen Kosten des erstinstanzlichen Konkursgerichts und des Konkursamts durch Zahlung von Fr. 1'000.-- beim Konkursamt Schlieren sichergestellt hat. Da- mit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sin- ne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkunden nachgewi esen. 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für i hr Vorhan- densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sei n (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä- higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld- ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei- ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan- drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei- nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las- sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. Au- gust 2011, E. 2). 4.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsverhalten und die finanzielle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von

der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Schli eren/Urdorf (act. 5/5) weist für die Zeit vom 2. Oktober 2013 bis zum 24. Januar 2017 kei ne Verlustschei ne und 27 Betreibungen im Gesamtbe- trag von Fr. 49'670.75 aus (inklusive Konkursforderung, im Registerauszug mit Fr. 2'589.60.-- vermerkt, Betreibung Nr. ...). Alle diese Betreibungen sind durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt worden. Demnach bestehen derzeit kei ne offenen Betreibungen mehr, was für die Zahlungsfähigkeit der Beschwerde- führeri n spri cht. 4.3. Des Weiteren gibt die Beschwerdeführerin an, sämtliche Ausstände für AHV, Mehrwertsteuer und BVG per 31. Dezember 2016 zwischenzeitlich bezahlt zu ha- ben und lediglich noch Kreditorenforderungen in Höhe von Fr. 9'100.05 zu haben. Zudem würden sich die laufenden Verbindlichkeiten pro Monat auf Fr. 1'700.-- für den Mietzinsanteil an der Bürogemeinschaft, Fr. 880.-- für das Heimbüro, Fr. 170.-- für die Miete des Druckers und Fr. 9'100.-- für Löhne belaufen (act. 5/6). Diesen Verbindlichkeiten stehen nach Angaben der Beschwerdeführerin ein aktu- eller Bargeldbestand von Fr. 10'559.63, Kontoguthaben in Höhe von Fr. 42'385.73 und EUR 2'112.64 sowie Debitorenguthaben in Höhe von Fr. 102'501.-- gegen- über (act. 2 S. 3). Diese Zahlen unterlegt die Beschwerdeführerin mit Urkunden, namentlich einer vom einzigen Gesellschafter und Mitglied des Verwaltungsrates unterzeichneten Debitorenliste (act. 5/6), einer Zwischenbilanz per 31. Janu- ar 2017 (act. 5/11) und Auszügen der auf die Beschwerdeführerin lautenden Konti bei der Migros Bank per 23. und 24. Januar 2017 (act. 5/7). Gemäss Letzteren weist das Eurokonto zwar bloss EUR 1'971.01 aus, das stellt allerdings eine ver- hältnismässig geringe und damit vernachlässigbare Abweichung dar. Insgesamt erscheinen diese Ausführungen der Beschwerdeführerin plausibel. Dies insbe- sondere auch vor dem Hintergrund, dass die Beschwerdeführerin gemäss Bi- lanz 2016 im vergangenen Jahr einen Gewinn von rund Fr. 34'000.-- erzielt hat (act. 5/8-9). Unter dem Aspekt der Glaubhaftmachung ist deshalb davon auszu- gehen, dass die Beschwerdeführerin die laufenden Verbindlichkeiten zu decken vermag.

4.5. Vor diesem Hintergrund ist glaubhaft, dass die vorliegende Konkurseröff- nung kaum auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin zurückzuführen ist , zumal die Beschwerdeführerin offenbar in der Lage war, die offenen Schulden zu tilgen, so dass derzeit keine in Betreibung gesetzten Forderungen mehr beste- hen. Zudem ist glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin mit den vorhandenen flüssigen Mitteln auch die laufenden Verbindlichkeiten wird decken können. Somit erschei nt insgesamt die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin wahrscheinlicher. Daher gilt die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten zur Zeit als zahlungsfähi g i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff- nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Kon- kurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 10. Januar 2017, mit dem über die Be- schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Auch die bereits aus dem Vorschuss der Beschwerdegegnerin bezogene Gebühr des Konkursgerichts von Fr. 400.-- wird der Beschwerde- führerin auferlegt. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 4. Das Bezirksgericht Dietikon wird angewiesen, die bei ihm von der Be- schwerdeführerin einbezahlten Fr. 200.-- dem Konkursamt Schlieren zu überweisen.

5. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten Fr. 2'600.-- (Fr. 1'400.-- und Fr. 200.-- vom Konkursgericht überwiesen bzw. noch zu überweisen sowie Fr. 1'000.-- von der Beschwerdeführerin einbe- zahlt) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführeri n ei- nen nach Abzug seiner Kosten allenfalls verbleibenden Rest auszuzahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Schlieren/Urdorf, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili

versandt am: 3. Februar 2017