Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160242-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. O. Canal Urteil vom 17. Januar 2017 i n Sachen
A., Schuldner und Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X.,
gegen
betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung (Art. 190 SchKG)
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. Dezember 2016 (EK161922)
Erwägungen:
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016, 8.10 Uhr und damit die Konkurseröffnung über den Beschwerdeführer sei aufzuheben. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. Dezember 2016, 8.10 Uhr aufzuheben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vor- instanz zurückzuweisen. 2. Das Konkursamt des Kantons Zug sei anzuweisen, keine Zwangsvollstre- ckungshandlungen durchzuführen, vorläufig Dritten keine Kenntnis über die Konkurseröffnung zu geben, insb. die Publikation des Konkurses zu unterlas- sen und sämtliche durch den Vollzug erhaltenen Akten bis zum Urteil unter Verschluss zu halten und damit insbesondere den Beschwerdegegnern 1 und 2 nicht auszuhändigen. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. für sämtliche Verfahren (Konkursverfahren und Beschwerdeverfahren) zu Lasten der Beschwerdegeg- ner 1 und 2." 1.3. Mit Verfügung vom 27. Dezember 2016 wurde der Beschwerde die auf- schiebende Wirkung zuerkannt und dem Schuldner Frist zur Leistung eines Kos- tenvorschusses angesetzt. Sodann wurde den Gläubi gern Fri st zur Stellungnah- me zur aufschi ebenden Wi rkung und Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 8). Sowohl der Kostenvorschuss als auch die Stellungnahme bzw. Be- schwerdeantwort gingen rechtzeitig ein (act. 8, act. 9/1+2, act. 10 und act. 12). D i e vori nstanzli che n Akten wurden beigezogen (act. 7). Das Verfahren i st spruch- reif. Auf die Vorbringen der Parteien ist in der Folge – soweit entscheidrelevant – ei nzugehen. 2. 2.1. Das vorliegende Verfahren ist ein Beschwerdeverfahren nach Art. 319 ff. ZPO (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Die Beschwerde ist i nnert ei ner Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Dabei kann unri chti ge Rechtsanwendung und offensi chtli ch unri chti ge Sachverhaltsfeststel- lung geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Nach Art. 326 Abs. 1 ZPO sind neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel ausge- schlossen. In Abs. 2 werden besondere Bestimmungen des Gesetzes vorbehal-
ten. Als solche besondere Bestimmungen, welche eine Ausnahme erlauben, gel- ten Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG betreffend die Beschwerde gegen eine Kon- kurseröffnung. Art. 174 Abs. 1 SchKG, wonach in der Beschwerde unechte Noven vorgebracht werden können, gilt auch bei der Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung. Dazu gehört insbesondere, dass die Voraussetzungen für eine Kon- kurseröffnung nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG im Zeitpunkt der Konkurseröff- nung tatsächlich gar nicht gegeben waren. Die in Art. 174 Abs. 2 SchKG ab- schliessend als zulässig genannten echten Noven sind dagegen nicht auf eine Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung zugeschnitten. Ein Analogie- schluss auf weitere Arten von echten Noven wird mehrheitlich abgelehnt (vgl. OGer ZH PS120209 vom 5. Februar 2013 E. 7). Im vorliegenden Beschwerdever- fahren sind daher lediglich unechte Noven zulässig. 2.2. Der angefochtene Entscheid wurde am 15. Dezember 2016 im Schweizeri- schen Handelsamtsblatt publiziert (act. 7/10). Mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 (Datum Poststempel) wurde die vorliegende Beschwerde innert der Rechtsmittelfrist schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei der zustän- digen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Der Schuldner ist durch den angefochte- nen Entscheid beschwert und zur Beschwerde legitimiert. Es ist daher auf die Be- schwerde einzutreten. 2.3. Gegen die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung bringt der Schuldner im Wesentlichen zweierlei vor: Einerseits macht er eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Er beanstandet, dass er auf dem Wege der amtlichen Publi kati on zur Konkursverhand lung vorgeladen worden sei, obwohl die Vor- instanz Kenntnis von seiner neuen Adresse gehabt habe, führe si e diese doch sowohl im Publikationstext als auch im Rubrum auf (vgl. act. 2 Rz 11 f. und Rz 19 ff., siehe dazu unten E. 3.9. unten). Anderseits bestreitet er die Vorausset- zungen der Konkurseröffnung wegen Schuldnerfluc ht bzw. unbekannten Aufent- halts i m Si nne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG (vgl. dazu E. 3.3.-3.7. unten).
Bundesgericht habe mit Urteil vom 14. April 2016 (BGer 5A_715/2015) die Be- schwerde des Schuldners abgewiesen, soweit es darauf eingetreten sei. Damit sei rechtskräftig über die Forderung der Gläubiger gegenüber dem Schuldner ent- schieden worden. Am 24. April 2016 sei der Schuldner nach G., H., gezogen. Es sei daher davon auszugehen, dass der Schuldner die Flucht ergrif- fen habe, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen und die Gläubiger zu schädigen (vgl. act. 6 S. 2 f.). 3.3. Der Schuldner kritisiert in seiner Beschwerde u.a., dass die Vorinstanz den Tatbestand der Flucht einzig gestützt auf die zeitliche Nähe seiner Wohnsitzverle- gung nach H._____ zum bundesgerichtlichen Urtei l bejaht habe (act. 2 S. 5 Rz 10 und Rz 13 f.). Der Schuldner bringt i m Wesentli chen vor, es sei schon seit länge- rem sein Plan gewesen, mit seiner Ehefrau, die H._____ Staatsbürgerin sei, sei- nen Lebensabend in H._____ zu verbringen (vgl. act. 2 S. 3 Rz 7). Er habe zu kei nem Zei tpunkt versucht, hi nsi chtli ch sei nes Verblei bs Verwi rrung zu sti ften. Bevor er weggezogen sei, habe er sich am 21. April 2016 beim Bevölkerungsamt der Stadt F._____ abgemeldet und seine neue Adresse in H._____ mitgeteilt. Seine neue Adresse sei somit von Beginn an bekannt gewesen. Schliesslich habe auch die Vorinstanz seine neue Adresse sowohl im Publikationstext als auch i n ih- rem Rubrum aufgeführt (act. 2 S. 5 Rz 7 und Rz 14 f.). 3.4. Nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG kann ein Gläubiger gegen jeden Schuld- ner, dessen Aufenthaltsort unbekannt ist oder der die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkeiten zu entzi ehen, oder der betrügerische Handlungen zum Nachteile der Gläubiger begangen oder zu begehen versucht oder bei einer Be- treibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat, ohne vorgängige Betreibung die Konkurseröffnung verlangen. Der antragstellende Gläubiger trägt sowohl für die Gläubigereigenschaft als auch für den materiellen Konkursgrund die Beweislast (vgl. dazu BGer 5A_860/2008 E. 5 und BSK SchKG II -B RUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 29). Aufgrund der folgenschweren Konsequenzen, die eine Konkurseröffnung mit sich bringt, ist der materielle Kon- kursgrund ni cht nur glaubhaft zu machen, sondern mit überwiegender Wahr- scheinlichkeit darzutun. Für den Nachweis der Gläubigerschaft genügt das
Glaubmachtmachen (vgl. BSK SchKG II- BRUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 29 und BSK SchKG EB-STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 29a+c). Bei der Würdigung des Tatbestandes von Art. 190 Abs. 1 SchKG sind nebst den Gläubi- gerinteressen auch die einschneidenden Folgen einer Generalexekution zu be- rücksichtigt (vgl. BGer 5A_583/2008 E. 5.2). Abgesehen davon lassen sich die vollstreckungsrechtlichen Interessen eines Gläubigers gegenüber dem nicht in der Schwei z wohnenden Schuldner auch durch ei nen Arrest wahren. 3.5. D en Tatbestand des unbekannten Aufenthalts, der ein selbständiger Kon- kursgrund i st (vgl. BJM 1987 S. 98 und OGer ZH NN020118 vom 9. Dezember 2002), prüfte die Vorinstanz nicht, da die Gläubiger i n i hrem vori nstanzliche n Ge- such – wie gesehen (vgl. E. 3.1. oben) – vom Vorliegen des Konkursgrundes der Schuldnerfluc ht ausgegangen sind. So führten sie i n i hrem Gesuch aus: "...Zahlungsflucht bedeutet nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ein physi- sches Entfernen des Schuldners selbst oder von Vermögenswerten, in der Ab- sicht, diese dem Zugriff der Zwangsvollstreckung zu entziehen..." und "ist der Schuldner flüchtig, so hat die Konkurseröffnung am letzten Wohnort in der Schweiz zu erfolgen" (vgl. act. 7/1 S. 4 oben). Jedenfalls lässt sich ihrem vor- instanzlichen Gesuch Gegenteiliges nicht ohne weiteres entnehmen. Selbst wenn die Gläubiger mit ihren vori nstanzli che n Vorbringen einen unbekann- ten Aufenthalt hätten geltend machen wollen, so wäre ihnen aus den folgenden Gründen ohnehi n kein Erfolg beschieden gewesen: Der Aufenthaltsort ist unbekannt, wenn es objektiv unmöglich ist, ihn festzustellen, obwohl zweckmässige Ermittlungen vorgenommen wurden unter Einbezug der Hilfe der Behörden (vgl. BSK SchKG II-B RUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5 und BSK SchKG EB-STAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 5b mit Hinweis auf BGer 5A_872/2010E. 2.1). Die Gläubiger brachten zunächst vor, der Schuldner habe sich an eine nicht existierende Adresse abgemeldet. Die vom Schuldner an- gegebene Ortschaft "G._____" existiere nicht. Es gebe nur eine Ortschaft, die G'. _____ heisse (vgl. act. 7/1 S. 3 Rz 4, act. 7/7 Rz 6, act. 10 S. 3 Rz 4, S. 7 Rz 2). Dass es sich dabei – entgegen ihrer Ansicht – um einen offensi chtli chen Verschrieb handelt, braucht nicht eingehender begründet zu werden. Sodann be-
streiten die Gläubiger, dass der Schuldner i n G'. _____ (H.) ei nen Wohnsi tz begründet habe. In Wi rkli chkei t wohne der Schuldner i n L. TI bzw. befinde sich sein Lebensmittelpunkt nach wie vor in der Schwei z (vgl. act. 7/7 Rz 6, act. 10 S. 3 Rz 4, S. 6 oben). Bei m Konkursgrund des unbekannten Aufenthalts ist jedoch nicht das Fehlen eines festen Wohnsitzes entscheidend, sondern das Unbekannt sein des tatsächlichen Aufenthalts des Schuldners. D er Aufenthaltsort muss trotz zweckmässiger und zumutbarer Nachforschungen des Gläubigers, selbst mit behördlicher Hilfe, unauffindbar sein (BSK SchKG II-B RUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5). Was für Nachforschungen bzw. Bemühungen (z.B. Kontaktaufnahme mit den Söhnen des Schuldners, Nachfragen bei Behörden im In - und Ausland) sie getätigt haben, um nachzuweisen, dass der Aufenthalt des Schuldners unbekannt ist, legen sie nicht dar. Den Gläubigern kann durchaus zu- gemutet werden, solche Abklärungen über den Verbleib des Schuldners anzustel- len. D en unbekannten Aufenthalt des Schuldners einzig damit zu begründen, dass der Schuldner in G'. _____ wohne bzw. sich dorthin abgemeldet habe, sich aber regelmässig in der Schweiz aufhalte, genügt ni cht einmal den Anforderungen an die Glaubhaftmachung (vgl. act. 10 S. 3 Rz 4 und S. 6 oben, Prot. Vi S. 1 f.). Dass Abklärungen erfolgreich verlaufen wären, zeigt übrigens der Umstand, dass die Vorinstanz die Adresse des Schuldners i m Rubrum aufführte (M._____ 70). Merkwürdi g i st, dass si ch den vori nstanzli che n Akten ni cht entnehmen lässt, wo- her diese Angaben stammen. D ami t kann noch ni cht von ei nem unbekannten Aufenthaltsort des Schuldners im Sinne des Gesetzes ausgegangen werden. 3.6. Schuldnerfluc ht li egt vor, wenn der Schuldner sei nen Wohnsi tz i n der Schweiz aufgibt mit dem Zweck, sich seinen Verbindlichkeiten zu entziehen. Eine einfache Verlegung des Wohnsitzes ins Ausland genügt nicht, es bedarf zusätz- li ch Indizien dafür, dass dies geschieht, um die Gläubiger zu schädigen (vgl. BSK SchKG II-B RUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 5 und BSK SchKG EB- S TAEHELIN, 2. A., 2017, Art. 190 ad N 5a). Fest steht einzig, dass der Schuldner in zeitlicher Nähe zum Urteil des Bundesgericht, mit welchem über seine Verpflich- tung rechtskräftig entschieden wurde, nach H._____ zog. Irgendwelche (weitere) Indizien für die Absicht, dass der Schuldner nach H._____ gezogen ist, um sich vor der Erfüllung seiner Verbindlichkeiten zu drücken, brachten die Gläubiger i n
keiner Weise vor bzw. begründen sie einzig damit, dass sie gegen den Schuldner im September 2015 eine Betreibung eingeleitet hätten (vgl. act. 7/1 S. 2 Rz 3). Sodann lässt sich auch kein Verwirrspiel um seinen jeweiligen persönli chen Ver- bleib ausmachen, nur weil der Schuldner seit dem obergerichtlichen Urteil sich ei nmal i n D._____ und ei nmal i n F._____ an- und abgemeldet hatte (vgl. act. 7/7 Rz 5, act. 10 S. 3 Rz. 4). Jedenfalls liefert dies allein noch kei nen Anhaltspunkt, um von Schuldnerfluc ht ausgehen zu können. 3.7. Die Gläubiger brachten sodann vor, der Schuldner habe sich seiner Vermö- genswerten entledigt, indem er die Liegenschaft im Tessin sowie Stammanteile an einer GmbH seinen Kindern schenkungsweise übertragen habe (vgl. E. 3.1. oben, act. 7/1 S. 3 f., act. 7/7 Rz 4, act. 10 S. 5 unten und S. 6). Damit sprechen sie womöglich betrügerische Handlungen i.S.v. Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG an. Explizit geltend gemacht haben sie diesen Konkursgrund jedoch ni cht. Die Vo- rin stanz hat i n i hrem Entschei d – entgegen den Behauptungen der Gläubiger (vgl. act. 10 S. unten und S. 7 Rz 3) – auch ni cht von "Beseitigung grosser Vermö- genswerte" oder "Entziehen von Vermögenswerten" gesprochen. Da die diesbe- zügli chen Ausführunge n der Gläubiger ohnehi n als zu weni g substantiiert zu wer- ten si nd, kann eine nähere Überprüfung dieses Tatbestandes unterbleiben. 3.8. Damit ist es den Gläubigern ni cht gelungen, glaubhaft zu machen, dass der aktuelle Aufenthaltsort des Schuldners trotz zumutbarer Anstrengung ni cht erui ert werden kann oder dass er die Flucht ergriffen hat, um sich seinen Verbindlichkei- ten zu entzi ehen, oder dass er betrügerische Handlungen begangen hat. Die Be- schwerde ist gutzuhei ssen und der Konkurs aufzuheben. 3.9. Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Vorladung zur Konkursver- handlung trotz bekannter Adresse des Schuldners durch Publikation im Schweize- rischen Handelsamtsblatt hätte erfolgen dürfen. Immerhin ist an die mögliche Kenntnisnahme des Gerichtstermins hohe Anforderungen zu stellen (vgl. BSK SchKG II-B RUNNER/BOLLER, 2. A., 2010, Art. 190 N 26). Auf die diesbezüglichen Ausführungen der Parteien braucht damit nicht näher eingegangen zu werden (vgl. act. 2 S. 6-8 Rz 19-28 und act. 10 Rz 5). Sollte die Vorinstanz einzig deshalb publiziert haben, weil sie der Ansicht war, eine rechtshilfeweise Zustellung würde
für die Gläubiger zu einem unzumutbare n Zei tverlust führen, so hätte sie nach Anbri ngung des Konkursbegehrens die zur Wahrung der Rechte der Gläubiger notwendigen vorsorglichen Anordnungen treffen können (vgl. Art. 194 i.V.m. Art. 170 SchKG). 4. Da sogleich ein Endentscheid gefällt werden kann, erübrigt sich ein Entscheid über den Antrag der Gläubiger, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung wieder zu entziehen (vgl. act. 10 Rz 6-8). 5. 5.1. Ausgangsgemäss sind sowohl die erstinstanzliche als auch die zweitinstanz- liche Spruchgebühr den Gläubigern aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Festsetzung der erstinstanzlichen Spruchgebühr wurde von den Parteien nicht beanstandet. Der Betrag von Fr. 500.– ist angemessen und ist zu bestätigen so- wie von dem von den Gläubigern geleistete Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zu beziehen. Der Restbetrag ist den Gläubigern vom Konkursamt Aussersihl-Züri ch nach Abzug sei ner Kosten zurückzue rstat te n. Die zwei ti nstanzli che Spruchgebühr i st i n Anwendung von Art. 52 lit. b i.V.m. Art. 61 Abs. 1 GebV SchKG auf Fr. 750.– festzusetzen. Sie ist von dem vom Schuldner geleisteten Kostenvorschuss zu be- ziehen, wobei die Gläubiger zu verpflichten sind, dem Schuldner den Betrag von Fr. 750.– zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO). 5.2. Der Schuldner beantragt eine Parteienschädigung sowohl für das erst- als auch das zweitinstanzliche Verfahren. Für das erstinstanzliche Verfahren ist dem Schuldner keine Parteientschädigung zuzusprechen, da ihm keine Umtrieben ent- standen sind, die es zu entschädigen gölte. Für das zweitinstanzliche Verfahren werden die Gläubiger entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO), zumal das vorliegende Verfahren nicht unter Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG fällt. Mit dem Kon- kurseröffnungsgesuch verfolgen die Gläubiger die Befriedigung ihrer Forderung und damit ei nen vermögensrechtlichen Zweck. Ausgehend von einem Fr. 300'000.– übersteigenden Streitwert, ist die Parteientschädigung in Anwen-
dung von § 4 Abs. 1, § 9, § 12 Abs. 3 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 2'000.– (zuzügli c h 8% MwSt.) festzusetzen. Es wird erkannt: 1. In Guthei ssung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 13. Dezember 2016, mit dem über den Schuld- ner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, einen nach Abzug sei- ner Kosten verbleibenden Restbetrag den Gläubigern zurückzuerstatten. 3. Die erstinstanzliche Spruchgebühr wird bestätigt und den Gläubigern unter solidarischer Haftung auferlegt sowie aus dem von ihnen geleisteten Kos- tenvorschuss bezogen. 4. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, den Gläubigern unter solidarischer Haftung auferlegt und aus dem vom Schuld- ner geleisteten Kostenvorschuss bezogen. Die Gläubiger werden verpflich- tet, dem Schuldner den Betrag von Fr. 750.– zu ersetzen. 5. Die Gläubiger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, dem Schuld- ner für das zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.– (zuzügli c h 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Schuldner unter Beilage des Doppels von act. 10 und act. 11/1-3, sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Züri ch, das Handelsregisteramt des Kantons Zü- rich sowie das Betreibungsamt Züri ch 4, je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. O. Canal
versandt am: 17. Januar 2017