Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160236-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiberin MLaw C. Funck Urteil vom 20. Januar 2017

i n Sachen

A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 30. November 2016 (EK160355)

Erwägungen: 1.1. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen (nachfolgend: Vorinstanz) vom 30. November 2016 wurde über die Schuldnerin und Beschwer- deführerin (nachfolgend: Beschwerdeführerin) für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) von Fr. 1'439.10 nebst 5 % Zins ab 23. Februar 2016, Zi ns von Fr. 30.40 bis am 23. Februar 2016 und Betreibungskosten von Fr. 80.30 der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 8 = act. 9/11, nachfolgend zitiert als act. 8). Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 19. Dezember 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig (act. 9/12/2) Beschwerde, wobei sie die Aufhebung des Konkurses beantragt (act. 2). 1.2. Am selben Tag und somit noch fristgerecht reichte die Beschwerdeführerin sodann weitere Unterlagen nach (act. 10). In der Folge wurde der Beschwerde mit Verfügung vom 20. Dezember 2016 einstweilen die aufschiebende Wirkung zuer- kannt (act. 11). Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 9/1-13). Die Sache erweist sich als spruchreif. 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von zehn Tagen einzureichen (vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG) und abschliessend zu be- gründen. Das bedeutet, dass der Schuldner die im Gesetz aufgezählten konkurs- hindernden Tatsachen innert der Rechtsmittelfrist nachweisen bzw. glaubhaft machen muss, wobei er auch neue Behauptungen und Beweismittel vorbringen kann, selbst wenn diese erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten si nd. Nachfristen können hingegen nicht gewährt werden (vgl. BGE 136 III 294 E. 3).

3. Die Beschwerdeführeri n hinterlegte innert Beschwerdefrist bei der Oberge- richtskasse zuhanden der Beschwerdegegnerin Fr. 1'908.95 für den geschuldeten Forderungsbetrag inklusive Zinsen und Kosten sowie die ihr mit dem angefochte- nen Urteil auferlegte Spruchgebühr (act. 6/1). Weiter bezahlte sie den mutmassli- chen Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren von Fr. 750.– ein (act. 6/2). Ebenfalls fristgerecht reichte sie sodann einen Beleg des Konkursamtes Thalwil ein, aus welchem ersichtlich ist, dass sie zur Sicherstellung der Konkursgebühren und Auslagen für die Beschwerde gegen das Konkurseröffnungsurteil ei nen Kos- tenvorschuss von Fr. 700.– leistete (act. 10). Damit weist die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungsgrund der Hi nterlegung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nach. 4.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden si nd, um die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen zu befriedigen. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver- bindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich aber ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungs- gewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). Für die Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit reicht es aus, wenn das Gericht zum Schluss kommt, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahr- scheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen kei ne zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausge- schlossen werden kann. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die ge-

eignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012 E. 2.3; BGer 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 3). 4.2. Die Beschwerdeführerin ist als AG im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Unternehmensberatung und Unternehmensvermittlung sowie den Abschluss wei- terer Vermittlungsgeschäfte jeder Art, die Ausführung von Baureinigungen, Büro- rei ni gungen, Wohnungsrei ni gunge n und Rei ni gungen aller Art. Einziges Mitglied des Verwaltungsrates ist C._____ (act. 7). Aus den eingereichten Belegen ist er- sichtlich, dass die Beschwerdeführerin hauptsächlich Reinigungen ausführt (vgl. insbesondere act. 5/15 und act. 5/16). Zu m Grund ihrer finanziellen Probleme führt die Beschwerdeführerin aus, der sie führende alleinige Verwaltungsrat C._____ habe in den Jahren 2012 und 2013 mehrere Schicksalsschläge erdulden müssen und in der Folge die administrativen Belange der Beschwerdeführerin vernachlässigt. Er habe sich nun wieder gefangen und sei daran, die aufgelaufe- nen Schulden zu tilgen (act. 2 Rz II.1). 4.3. Was die Zahlungsfähigkeit betrifft, ist zunächst kritisch anzumerken, dass die Beschwerdeführerin es unterliess, einen Auszug aus dem Betreibungsregister einzureichen, der über sämtliche Betreibungsvorgänge der letzten Jahre Auf- schluss erteilt (in der Regel umfasst der Auszug die letzten fünf Jahre). Immerhin reichte sie einen Auszug des Betreibungsamtes Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg ein, der per 7. Dezember 2016 sämtliche offenen Betreibungen auflistet. Das Total dieser Forderungen gegen die Beschwerdeführerin beläuft sich auf Fr. 96'221.65 (Forderungen im Betrag von Fr. 51'895.10 befinden sich im Anfangsstadium der Betrei- bung [Zahlungsbefehl erstellt], weitere Forderungen im Umfang von Fr. 17'748.90 befin- den sich im Stadium des Fortsetzungsbegehrens und für Forderungen von Fr. 26'577.65 ergingen Konkursandrohungen [act. 5/5]) . Die Beschwerdeführerin führt aus, sie habe i nzwi schen Fr. 892.90 (Betrei- bung Nr. 1, Konkursandrohung ergangen) sowie Fr. 2'962.15 (Betreibung Nr. 2, Konkursandrohung ergangen) beglichen (act. 2 Rz II.3.a), was aufgrund der ein- gereichten Belege (act. 5/8-9) glaubhaft erscheint. Abzuzi ehen i st auch die i m vor-

liegenden Berufungsverfahren hinterlegte Konkursforderung (im Betreibungsregis- terauszug mit Fr. 1'688.25 aufgeführt, vgl. act. 5/5). Weiter macht die Beschwer- deführerin geltend, die der Betreibung Nr. 3 über Fr. 3'961.80 zugrunde liegende Forderung betreffe eine im Eigentum des Vaters von C._____ stehende Liegen- schaft, und habe mit i hr ni chts zu tun (act. 2 Rz II.3.a). Den dazu eingereichten Belegen, zwei Rechnungen der Gemeinde D._____ für Gasverbrauch (vgl. act. 5/7), kann Entsprechendes jedoch nicht entnommen werden. Im Übrigen i st ni cht klar, ob diese Rechnungen tatsächlich der betriebenen Forderung zu Grunde lie- gen (vgl. act. 5/5). Insgesamt sind folglich noch in Betreibung gesetzte Forderun- gen im Umfang von Fr. 90'678.35 offen (davon Fr. 21'034.35 im Stadium der Konkurs- androhung). Gemäss dem Fi nanzstatus per 15. Dezember 2016, den die Beschwerde- führerin einreichte, kommen Kreditoren von Fr. 85'742.90 hi nzu (davon sind Fr. 59'052.50 per 31. Dezember 2016 fällig und Fr. 26'690.40 per 31. Januar 2017) und weitere, kleinere Schuld-Positionen im Gesamtbetrag von rund Fr. 20'000.− (act. 5/6). Anzumerken ist, dass dieser Fi nanzstatus, anders als andere Belege, welche die Beschwerdeführerin einreichte, ni cht unterzei chne t ist, was seine Be- weiskraft schmälert. Jahresrechnungen hat die Beschwerdeführerin keine einge- rei cht, und aufgrund i hrer Ausführunge n ist anzunehmen, dass seit 2012 gar kei- ne mehr erstellt wurden. Die insgesamt eingereichten Unterlagen vermitteln den- noch den Eindruck, dass sich die Beschwerdeführerin bemüht, ein vollständiges Bild ihrer Lage zu zeichnen, i hre fi nanzi ellen Verhältni sse umfassend offen zu legen und die angespannte Situation nicht schönzureden. Dies spricht für die Glaubhaftigkeit ihrer Darstellung. Insgesamt sind Schulden in der Grössenordnung von Fr. 200'000.− anzu- nehmen. D avon si nd Fr. 21'000.− dringendst zu zahlen (Konkursandrohung), wei- tere Fr. 18'000.− dringend (Fortsetzungsbegehren). 4.4. Die Aktiven präsentieren sich gemäss dem Finanzstatus per 15. Dezember 2016 (act. 5/6) wie folgt, wobei hier anzufügen ist, dass die darin enthaltenen An- gaben durch weitere Unterlagen bestätigt werden:

Die Kontoguthaben per 14. Dezember 2016 bei der E._____ [Bank] von Fr. 20'399.07 (act. 5/10) und bei der F._____ [Bank] von Fr. 1'617.45 (act. 5/11) sind belegt, ebenso das Guthaben bei der G.-Bank von 20'913.20 (act. 5/12). Die Debitoren per 18. Dezember 2016 im Betrag von total Fr. 101'006.35 sind im Detail aufgelistet, und die Aufstellung ist von C. unterzei chnet (act. 5/23). Im Finanzstatus werden sie unter Berücksichtigung eines Delkrederes von rund 30% mit Fr. 71'006.35 bewertet, was realistisch erscheint. Eine weitere Liste, ebenfalls von C._____ unterzei chne t, enthält zusätzli che, bereits erbrachte Reinigungsleistungen im Betrag von Fr. 55'000.−, welche noch ni cht verrechnet worden seien (act. 5/14). Wie bei den bereits erwähnten Debitoren ist auch hier ein Delkredere-Abzug von 30% vorzunehmen, so dass dieses Aktivum mit Fr. 38'500.− zu bewerten ist. Nicht zu beachten ist demgegenüber die Summe von Fr. 26'150.−, welche die Beschwerdeführerin unter dem Titel Auftragsbestand Dezember 2016 und Januar 2017 geltend machte (act. 2 S. 5 und act. 5/13). Die- sen erwarteten Einkünften dürften Ausgaben (Löhne, Miete, Material, etc.) in ähn- licher Höhe gegenüber stehen. Unter Berücksichtigung des G.-Guthabens belaufen sich die flüssigen Mittel somit auf rund Fr. 43'000.−, die kurz- bis mittel- fristigen Guthaben (Debitoren) auf rund Fr. 110'000.−. Im Fi nanzstatus per 15. Dezember 2016 aufgeführt ist schliesslich eine Darlehensforderung gegenüber einem gewissen H. im Betrag von Fr. 60'000.– (act. 5/6). Diesbezüglich liegt ein unwiderrufliches Zahlungsverspre- chen von H._____ vom 15. Dezember 2016 vor, wonach dieser der Beschwerde- führerin bis spätestens am 10. Januar 2017 mindestens Fr. 20'000.– bezahlen werde (act. 5/17; vgl. auch act. 2 Rz II.3.c). Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, im Fall des Konkurswider- ruf s werde C._____ i hr Fr. 30'000.– aus seinem Privatvermögen überweisen; auch werde er die Löhne der vier Angestellten per Dezember 2016 aus seinem Privatvermögen bezahlen (act. 2 Rz II.3.c). Während letzteres eine nicht weiter abgesicherte Behauptung ist, liegt bezüglich ersterem, den Fr. 30'000.−, eine ent- sprechende Bestätigung von C._____ vom 16. Dezember 2016 im Recht, in wel- cher auch erwähnt wird, dass der fragliche Betrag auf einem Konto von I._____

sichergestellt worden sei (act. 5/18 resp. act. 5/19). Dies wird durch eine Verein- barung zwi schen J._____ und C._____ vom 15. Dezember 2016 bestätigt. Darin wird aufgeführt, dass I._____ den fraglichen Betrag bei Aufhebung des Konkurses sofort der Beschwerdeführerin überweist (act. 5/20). Beigelegt ist ein Kontoaus- zug eines auf I._____ lautenden Kontos der F., auf welchem per 15. De- zember 2016 zwei Gutschriften von insgesamt Fr. 30'000.– aufgeführt sind (act. 5/21). Damit ist glaubhaft gemacht, dass der Beschwerdeführerin im Falle einer Aufhebung des Konkurses weitere flüssige Mittel im Betrag von Fr. 30'000.– zu- fliessen werden. Zur Deckung der Schulden stehen somit im Fall der Aufhebung des Konkur- ses glaubhaft gemachte Guthaben im Umfang von rund Fr. 200'000.− zur Verfü- gung. 4.5 Schulden und Guthaben halten sich somit gerade die Waage. Zur Deckung der dringendsten Schulden stehen rasch verfügbare Mittel von rund Fr. 93'000.− zur Verfügung (Bank- und G.-Guthaben von Fr. 43'000.−, Darlehens- teilrückzahlung von Fr. 20'000.−, Sanierungsbeitrag C._____ von Fr. 30'000.−). Mit den Debitoren im Betrag von rund Fr. 110'000.− sollten auch die übrigen Schulden kurz- bis mittelfristig beglichen werden können. 4.6. Bleibt der künftige Geschäftsgang zu prüfen. Die Beschwerdeführerin reichte dazu das "Budget 2017" ein. Danach soll i m laufenden Jahr bei Ei nkünften von Fr. 414'600.− und Aufwendungen von Fr. 409'600.− ei n Betriebsgewinn von Fr. 5'000.– erzielt werden (act. 2 Rz II.3.c und act. 5/15). Der prognostizierte Er- trag aus Reinigungsarbeiten im Umfang von Fr. 390'000.− (Fr. 330'000.− aus Daueraufträgen und Fr. 60'000.− aus Ei nzelaufträgen) sti mmt mi t den Ei nkünften im Jahr 2016 überein (vgl. act. 5/10 und 5/11) und ist damit glaubhaft. Auch der veranschlagte Aufwand erscheint plausibel. Es darf somit angenommen werden, dass die künftig entstehenden Verbindlichkeiten mit den laufenden Einnahmen gedeckt werden können. 4.7. Schli essli ch führt di e Beschwerdeführeri n aus, bereits in den Jahren 2015 und 2016 Betreibungsforderungen im Umfang von Fr. 130'805.11 getilgt zu haben

(act. 2 Rz II.3.c). Diesbezüglich liegt eine Aufstellung von C._____ über die in den Jahren 2015 und 2016 geleisteten Zahlungen an das Betreibungsamt Thalwil im Recht. Diese weist für 2016 Zahlungen von Fr. 63'800.– aus und für 2015 Zah- lungen von Fr. 67'005.11 (act. 5/22). Zumindest die im Jahr 2016 getätigten Zah- lungen werden durch den Auszug des Kontos der Beschwerdeführerin bei der E._____ bestätigt (act. 5/10). 4.8. Auch wenn di e Angaben der Beschwerdeführeri n ni cht i n allen Punkten be- legt sind, so bestehen doch zahlreiche objektive Anhaltspunkte, wonach die Be- schwerdeführerin sich seit längerem um die Bereinigung der Altlasten ernsthaft bemüht und auch namhafte Mittel vorhanden und zugesagt sind, die eine kurz-bis mittelfristige Tilgung der bestehenden Schulden erlauben. Ebenso darf damit ge- rechnet werden, dass der Betrieb künftig rentabel geführt werden kann, wenn auch nur mit einem kleinen Gewinn. Nach dem Gesagten kann die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen werden, und es erscheint die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher als die Zahlungsunfähigkeit. Es ist allerdings nicht zu verhehlen, dass es sich um einen Grenzfall handelt und im Fall einer neuerlichen Konkurseröffnung höhere Anforderungen an das Glaub- haftmachen der Zahlungsfähigkeit zu stellen wären. 5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff- nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Kon- kurs letztlich aufgehoben werden kann. Parteientschädigungen sind mangels Um- trieben der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Verfahren ni cht zuzuspreche n.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 30. November 2016, mit dem über die Be- schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Auch die bereits aus dem Vorschuss der Beschwerdegegnerin bezogene Gebühr des Konkursgerichtes von Fr. 300.-- wird bestätigt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den für die Forderung und die Gebühr des Konkursgerichtes hi nterlegten Betrag von Fr. 1'908.95 (Fr. 1'608.95 + Fr. 300.–) der Beschwerdegegnerin auszubezahlen. 5. Das Konkursamt Thalwil wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten Fr. 2'200.– (Fr. 1'500.– vom Konkursgericht überwiesen, Fr. 700.– von der Beschwerdeführerin einbezahlt) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'500.– und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allenfalls verblei- benden Rest auszuzahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der ersti nstanzli che n Akten), das Konkursamt Thalwil und die Obergerichtskasse, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich, das Betreibungsamt Thalwil-Rüschlikon-Kilchberg sowie die Grundbuchämter D., K. und L._____, je gegen Emp- fangsschei n.

7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

MLaw C . Funck

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