Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160230-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 17. Januar 2017 i n Sachen
A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 1. Dezember 2016 (EK161863)
Erwägungen: I. Am 1. Dezember 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich auf Begehren der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin vom 27. Oktober 2016 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 6). Diese erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 12. Dezember 2016 rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beilagen: act. 3, 4, 5/3–32; vgl. act. 7/12). Sie macht im Wesentlichen gel- tend, nach der Konkurseröffnung die von der Beschwerdegegnerin in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich der Zi nsen und Kosten getilgt und zusätzli ch den geschuldeten Betrag beim Obergericht hinterlegt zu haben. Sie sei zahlungs- fähi g (act. 2 Ziff. 16 f., 32 ff.). Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). D i e ersti nstanzli chen Akten wurden beigezogen (act. 7/1–12). Für die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens lei s- tete di e Schuldneri n am 5. Dezember 2016 einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– (act. 2 Ziff. 10, 18, act. 5/8, 10). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mi ttels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn
sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491). III. 1. Die Beschwerdegegnerin hat im Juli 2016 gegen die Schuldnerin eine Forderung von Fr. 1'376.10 zuzüglich 5 % Zins seit 26. Februar 2016 und Fr. 180.– Um- triebs- und Mahnspesen i n Betreibung gesetzt (act. 7/2/1 [Zahlungsbefehl]). Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung am 1. Dezember 2016 belief sich diese Forde- rung ei nschli essli ch der Zi nsen und Fr. 162.60 Betreibungskosten auf Fr. 1'771.30 (act. 7/2/1–2; vgl. act. 5/8 Rückseite). Für die Kosten der Konkurseröffnung hatte die Beschwerdegegnerin bei der Vori nstanz ei nen Kostenvorschuss von Fr. 1'800.– zu lei sten (act. 7/4 S. 2, act. 6 S. 2). Die im vori nstanzli che n Entscheid erwähnte Teilzahlung der Schuldneri n von Fr. 300.– (di e Schuldnerin bemerkt, es sei unklar, wann sie geleistet worden sei [act. 2 Ziff. 12]) ist nicht ausgewiesen (act. 6 S. 1). Die Gläubigerin beziffert ihre Forderung im Konkursbegehren per 27. Oktober 2016 auf Fr. 1'753.20. Enthalten si nd – nebst den Betreibungskosten und Zins auf Fr. 1'211.20 seit 28. Februar 2016 – Umtriebsspesen von Fr. 400.–, wovon aber nur Fr. 100.– in Betreibung gesetzt wurden (Differenz: Fr. 300.–), und ei ne "Abschreibung" (ni cht: "Tei lzah- lung") von Fr. 300.–. Mit der Abschreibung dürften die nicht in Betreibung gesetz- ten Umtriebsspesen kompensiert worden sein (act. 7/1). 2. Die Schuldneri n legt ein Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 7. Dezember 2016 vor, worin diese bestätigt, dass der Ausstand, über welchen sie am 27. Ok- tober 2016 das Konkursbegehren gestellt habe, vollständig und inklusive des ge- leisteten Kostenvorschusses bezahlt sei; auch alle weiteren Ausstände seien be- zahlt (act. 5/12; vgl. act. 5/10 f.). Im Übrigen leistete die Schuldnerin beim Kon- kursamt Höngg-Züri ch am 5. Dezember 2016 zur Deckung der im Fall einer Gut-
heissung der Beschwerde zu erwartenden Konkurskosten (einschliesslich der Spruchgebühr des Konkursgerichtes) einen Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– (act. 2 Ziff. 21, act. 5/13). Damit liegt ein Konkurshinderungsgrund im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG vor (Schuldti lgung). 3. Am 5. Dezember 2016 hinterlegte die Schuldnerin beim Obergericht zuhanden der Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr. 1'771.30 (act. 2 Ziff. 8–10, act. 10, act. 5/8). Dass sie beim Konkursamt Höngg-Zürich gleichentags einen Kostenvor- schuss von Fr. 3'000.– leistete, wurde soeben erwähnt. Damit ist auch der Kon- kurshi nderungsgr und der Hinterlegung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG gegeben. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür- den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge- legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13).
von Fr. 75'672.43 aufwiesen (act. 5/19). Auf einem UBS-Privatkonto 60plus hatte sie sodann am 2. Dezember 2016 ein Guthaben von Fr. 107'195.65 (act. 5/21). 2.4. Das Mehrfamilienhaus der Schuldnerin an der ...strasse in D._____ [Ort- schaft] (vgl. act. 5/16) wurde nach Darstellung der Schuldnerin in den letzten Jah- ren nach und nach renoviert; die Umbauarbeiten seien 2014 grösstenteils abge- schlossen worden. Seit 2015 seien alle Wohnungen – offenbar 4 an der Zahl (act. 5/18) – vermietet, unter anderem an den geschiedenen Ehemann und an den Sohn (act. 2 Ziff. 27). Die Schuldnerin erwartet auf der Basis der Werte von 2015 und 2016 jährliche Bruttoeinnahmen von Fr. 85'000.– (act. 2 Ziff.43, 5/17, 5/20, 5/28). Der geschiedene Ehemann zahlt der Schuldneri n einen monatlichen Mi etzi ns von Fr. 2'200.–; seit September 2016 überweist er ihn nachweislich auf deren CS- Privatkonto "Mietzinseinnahmen" (act. 5/19, 5/17). Im Übrigen werden die Miet- zinse auf ein Konto "Immobilie" des Sohnes bei der E._____ Bank Schweiz AG bezahlt, und der Sohn überweist der Schuldnerin davon monatli ch Fr. 3'000.– auf das CS Privatkonto "Mietzinseinnahmen", wovon die Hypothekarzinsen bei der Credit Suisse bedient würden (act. 2 Ziff. 28 f., act. 5/20, 5/19). Per 6. Dezember 2016 wies das Konto "Immobilie" des Sohnes einen Saldo von Fr. 28'049.85 auf (act. 5/20). 2.5. Die ab Februar 2017 erwartete AHV-Rente wird von der Schuldneri n auf rund Fr. 1'800.– pro Monat geschätzt (act. 2 Ziff. 55). Die Grundlagen der dazu ei nge- rei chten Onli ne-Schätzung sind nicht belegt. Der Vermerk darauf lautet: "Die Ren- tenschätzung kann wegen fehlender Einkommensteilung nach der Scheidung kei- ne sinnvollen Ergebnisse liefern" (act. 5/32). 2.6. Die Hypothekarschuld der Schuldnerin bei der Credit Suisse beläuft sich auf Fr. 500'000.– (act. 2 Ziff. 32, act. 15/23). Laut Rahmenvertrag vom September 2009 sind derzeit keine Amortisationen zu leisten (act. 5/33). Der aktuelle Zins be- trägt Fr. 6'830.– (act. 2 Ziff. 33, act. 5/9, 5/23; der abweichenden Angabe in der Beschwerdeschrift liegt offensichtlich ein Verschrieb zugrunde).
Bei den Eltern hat die Schuldnerin nach i hrer D arstellung ei ne grundpfandrecht- lich gesicherte Darlehensschuld von Fr. 250'000.–, welche sie weder verzinsen noch zurückzahlen müsse; werde sie nicht zurückgezahlt, gelte sie als Erbvorbe- zug. Laut Darlehensvertrag von 2007 haben sich die Schuldnerin und der später von ihr geschiedene Ehemann bereit erklärt, das Darlehen nach i hren fi nanzi ellen Möglichkeiten zum Satz der 1. Hypothek zu verzi nsen, und i st das Darlehen sei- tens der Eltern auf 12 Monate kündbar, soweit ein vernünftiger Eigenbedarf an den geliehenen Mitteln besteht (act. 2 Ziff. 32, 35, act. 5/25). 2.7. Die von der Schuldneri n bewohnte, in ihrem Eigentum stehende Stockwerk- ei nhei t i n F._____ [Ortschaft] ist – wie auch das in Stockwerkeigentum aufgeteilte Grundstück – unbelastet (act. 2 Ziff. 36, act. 5/15). 3. Aufgrund der vorhandenen Angaben darf die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ohne Weiteres als glaubhaft beurteilt werden. Die über nicht unbedeutende Bank- guthaben verfügende Schuldnerin (vgl. auch act. 5/31) dürfte mit dem Ertrag aus i hrem Mehrfami li enhaus und dem Renteneinkommen, selbst wenn dieses tiefer als geschätzt sein sollte, in der Lage sein, den laufenden Verpflichtungen nachzu- kommen und allfällige noch offene (fällige) Ausstände zu decken. V. 1. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver- fahren durch i hre Zahlungssäumnis veranlasst hat.
Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 1. Dezember 2016, mit dem über die Schuldne- rin und Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die erstinstanzli che Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt, der Schuld- nerin auferlegt und aus dem der Vorinstanz von der Gläubigerin und Be- schwerdegegnerin geleisteten Kostenvorschuss bezogen. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 4. Es wird vorgemerkt, dass die Schuldnerin die Schuld gegenüber der Gläu- bigerin, wofür diese das Konkursbegehren gestellt hat, durch Zahlung an di e Gläubigerin getilgt hat (einschliesslich des beim Konkursgericht geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 1'800.–). 5. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldneri n zuhanden der Gläubigerin hinterlegten Betrag von Fr. 1'771.30 an die Schuldnerin zu- rückzuzahlen. 6. Das Konkursamt Höngg-Zürich wird angewiesen, den bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 4'400.– (Fr. 3'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) nach Abzug seiner eigenen Kosten an di e Schuldneri n auszuzahle n. 7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Höngg-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich, das Betreibungsamt Züri ch 10, das Grundbuchamt D._____ und das Grund- buchamt F._____, je gegen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: