Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetrei bung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS160220-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiberin MLaw N. Seebacher Urteil vom 26. Juni 2017 i n Sachen
A._____ AG, B._____, Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. X._____,
gegen
Konkursmasse der C._____ AG, Beschwerdegegnerin
vertreten durch Konkursamt Dübendorf,
betreffend Kollokationsplan / Kollokationsverfügung (Beschwerde über das Konkursamt Dübendorf)
Beschwerde gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Uster vom 2. Novem- ber 2016 (CB160016)
Erwägungen: I. Sachverhalt und Prozessgeschichte 1. Über die Beschwerdegegnerin wurde am 12. September 2013 der Konkurs eröffnet (vgl. act. 6 S. 3). Mit der Durchführung des Konkurses wurde das Kon- kursamt Dübendorf (nachfolgend Konkursamt) beauftragt. Der in der Folge durch das Konkursamt erstellte Kollokationsplan wurde vom 7. April bis 7. Mai 2015 aufgelegt (vgl. act. 13/1-2). Die Beschwerdeführerin ist Gläubigerin der Be- schwerdegegnerin und wurde mit einer Forderung von Fr. 1'059'414.05 in der 3. Klasse kolloziert (Ord.-Nr. 113), wobei beim zugelassenen Betrag der Vermerk "bedingt" angebracht wurde (act. 13/2 S. 26; vgl. nachstehend). Weiter wurden durch das Konkursamt unter anderem Forderungen von zwei ehemaligen Arbeit- nehmern der Beschwerdegegnerin, D._____ und E._____, von Fr. 63'148.50 (Ord.-Nr. 16) bzw. Fr. 85'807.20 (Ord.-Nr. 18) in der 1. Klasse kolloziert. Die Dar- stellung der genannten Forderungen im Kollokationsplan erfolgt wie folgt (act. 13/2 S. 6, S. 26): Ord.-Nr . Nr. des Ein- gabev er- zeichnisses Gläubiger und Forderungsgrund Angemeldeter Betrag CHF Zugelassener Betrag CHF
[...] 1. Kl a sse
[...] [...] [...]
16 21 D._____ [...] Anteil Monatslohn vom 01.09. bis 12.09.2013 Anteil Monatslohn vom 13.09. bis 30.06.2014 Anteil Ferien Verfügung Nr. 20 63'148.50 63'148.50 [...] [...] [...]
18 6 E._____ [....] Anteil Monatslohn vom 01.09.2013 bis 12.09.2013 Anteil Monatslohn vom 13.09.2013 bis 31.03.2014 85'807.20 85'807.20
Anteil Ferien Verfügung Nr. 5 [...] [...] [...]
[...] [...] [...]
113 162 A._____ AG [...] Verfügung Nr. 31 1'059'414.05 1'059'414.05 (bedingt) [...] [...] [...]
Die Verfügung Nr. 5 des Konkursamtes vom 15. April 2015 betreffend E., auf welche im Kollokationsplan verwiesen wird, lautet wie folgt (act. 7/1): 1. Fr. 85'807.20 (Lohnansprüche / Anteil Ferienguthaben) werden in Bestand und Höhe anerkannt. Bedingung: Unverschuldete Unmöglichkeit, eine neue Arbeitsstelle zu finden Begründung: Dem Arbeitnehmer obliegt auch bei ungerechtfertigter Entlassung die Pflicht, sich nach einer neuen Arbeitsstelle umzuschauen, um den Schaden mög- lichst klein zu halten. Der Arbeitnehmer muss sich an die Forderung anrech- nen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absicht- lich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR). Wir fordern Sie auf, uns bis am 30. April 2015 schriftlich mitzuteilen, ob Sie während der Kündigungsfrist (bis 31.03.2014) eine neue Arbeitsstel- le angetreten haben und falls ja, per welchem Datum Sie die Stelle ange- treten haben und wieviel dabei ihr Bruttoverdienst war. Erhalten wir kei- ne Rückmeldung. gehen wir davon aus, dass Ihrerseits für die Zeit nach Konkurseröffnung (12. September 2013) keine Forderungen mehr beste- hen. Sodann würde Ihre Forderung für die Zeit nach Konkurseröffnung bei der Verteilung der Konkursdividenden nicht berücksichtigt. 2. Vom zur Auszahlung gelangenden Treffnis auf der Restlohnforderung (Rest- lohn = Bruttolohn aus dem Arbeitsverhältnis abzüglich allfällige Insolvenz- und Arbeitslosenentschädigungen) werden die gesetzlichen Arbeitnehmerbei- träge an die Sozialversicherungen abgezogen. Mit den entsprechenden Stel- len rechnet die Konkursverwaltung direkt ab. [...]" Die Verfügung Nr. 20 des Konkursamtes vom 15. April 2015 betreffend D., auf welche im Kollokationsplan ebenfalls verwiesen wird, hat folgenden Inhalt (act. 7/2): 1. Fr. 63'148.50 (= Lohnansprüche / Anteil Ferienguthaben) werden in Bestand und Höhe anerkannt und in der 1. Klasse eingereiht. Bedingung: Unverschuldete Unmöglichkeit, eine neue Arbeitsstelle zu finden Begründung:
Dem Arbeitnehmer obliegt auch bei ungerechtfertigter Entlassung die Pflicht, sich nach einer neuen Arbeitsstelle umzuschauen, um den Schaden mög- lichst klein zu halten. Der Arbeitnehmer muss sich an die Forderung anrech- nen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absicht- lich unterlassen hat (Art. 337c Abs. 2 OR). 2. Vom zur Auszahlung gelangenden Treffnis auf der Restlohnforderung (Rest- lohn = Bruttolohn aus dem Arbeitsverhältnis abzüglich allfällige Insolvenz- und Arbeitslosenentschädigungen) werden die gesetzlichen Arbeitnehmerbei- träge an die Sozialversicherungen abgezogen. Mit den entsprechenden Stel- len rechnet die Konkursverwaltung direkt ab. [...]" 1.2 Am 6. Mai 2015 erhob die Beschwerdeführerin beim Einzelgericht des Be- zirksgerichts Uster zwei Kollokationsklagen betreffend die Arbeitnehmerforderun- gen von E._____ und D._____ (vgl. act. 9/1-12 und 10/1-15). Sie beantragte, es sei die Forderung von E._____ vollumfänglich abzuweisen, eventualiter von der 1. in die 3. Klasse zu verweisen (act. 9/1 S. 2). Im Verfahren gegen D._____ ve r- langte die Beschwerdeführerin die Herabsetzung von deren Forderung von Fr. 63'148.50 auf Fr. 5'955.95 unter Abweisung des Restbetrages (act. 10/1 S. 2). Die Kollokationsklage gegen E._____ wurde schliesslich mit Verfügung vom 24. Juni 2015 als durch Klageanerkennung gegenstandslos geworden abge- schrieben und die kollozierte Forderung von E._____ über Fr. 85'807.20 aufgeho- ben (act. 9/11). Sodann konnte im Verfahren gegen D._____ ein Vergleich erzielt werden (vgl. act. 10/13), weshalb das Verfahren mit Verfügung vom 19. August 2015 als gegenstandslos geworden abgeschrieben und gestützt auf den Vergleich die kollozierte Forderung von D._____ im Umfang von Fr. 46'807.30 aufgehoben wurde (act. 10/14). 1.3 Mi t Verfügung vom 26. Juli 2016 teilte das Konkursamt der Beschwerdefüh- rerin unter Beilage der entsprechenden Lohnabrechnungen (act. 3/2) mit, dass sie aufgrund der beiden Kollokationsklagen bezüglich der Forderungen der Arbeit- nehmer E._____ und D._____ in deren Rechtsstellung eintrete. Subrogationen (bezüglich Arbeitslosentaggelder und Insolvenzentschädigungen) seien dabei ebenso zu beachten wie Bedingungen, unter welche die Zulassung der Forderung gestellt worden sei. Ihrer Darstellung, wonach die Konkursverwaltung diese bei- den Forderungen unbedingt zugelassen habe, werde widersprochen. Vielmehr seien die Bedingungen aus den erlassenen Kollokationsverfügungen betreffend
die Arbeitnehmer ersichtlich. Im Kollokationsplan sei auf die entsprechenden Ver- fügungen hingewiesen worden. Bei E._____ sei die Bedingung bezüglich der Lohnansprüche nach Konkurseröffnung ni cht erfüllt worden. Frau D._____ habe nebst Insolvenzentschädigung und Arbeitslosentaggeld zusätzlich eine Mutter- schaftsentschädigung von total Fr. 16'110.35 netto erhalten (keine Subrogation erfolgt, in der Lohnabrechnung ni cht aufgeführt). Ob i hr (der Beschwerdeführeri n) in diesem Zusammenhang aufgrund des geschlossenen Vergleichs allenfalls ein direkter Anspruch gegenüber Frau D._____ zustehe, sei von i hr zu prüfen (act. 3/1). Der Beschwerdeführerin wurde dabei durch das Konkursamt für D._____ folgende Lohnabrechnung vom 28. Juni 2016 zugestellt (act. 3/2 S. 1): Ihre Lohn-Eingabe vom 20.01.2014 CHF 63'148.50 Zugelassene Forderung der Eingabe Nr. 21 CHF 63'148.50 Insolvenzentschädigung ausbezahlt durch Arbeitslosen- kasse des Kantons Zürich CHF – 3'270.90 Arbeitslosentaggelder ausbezahlt durch Amt für Wirt- schaft Kanton St. Gallen CHF – 14'233.45 Restguthaben brutto CHF 45'644.15 Konkursdividende 33.7351 % von CHF 45'644.15 CHF – 15'398.10 Verlust CHF 30'246.05
Verteilung der Konkursdividende CHF 15'398.10 AHV/IV/EO Arbeitnehmerabzug CHF – 1'040.30 ALV Arbeitnehmerabzug CHF – 222.20 Suva CHF – 204.00 Auszahlung an Arbeitnehmer CHF 13'931.60 Betreffend E._____ erhielt die Beschwerdeführerin vom Konkursamt folgen- de Lohnabrechnung vom 28. Juni 2016 (act. 3/2 S. 2): Ihre Lohn-Eingabe vom 19.01.2014 CHF 85'807.20 Zugelassene Forderung der Eingabe Nr. 6 CHF 11'772.20 Insolvenzentschädigung ausbezahlt durch die Arbeitslo- senkasse CHF – 4'200.00 Restguthaben brutto CHF 7'572.00 Konkursdividende 33.7351 % von CHF 7'572.20 CHF – 2'554.50 Verlust CHF 5'017.70
Verteilung der Konkursdividende CHF 2'554.50 AHV/IV/EO Arbeitnehmerabzug CHF – 131.55 ALV Arbeitnehmerabzug CHF – 28.10 Suva CHF – 25.80 Auszahlung an Arbeitnehmer CHF 2'369.05
Dagegen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 17. November 2016 fristgerecht (vgl. act. 16) Beschwerde bei der Kammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs und stellte folgende Anträ- ge (act. 19 S. 1 f.): "1. Es sei der Beschwerdeentscheid der unteren Aufsichtsbehörde SchKG am Bezirksgericht Uster vom 2. November 2016, CB160016-I aufzuhe- ben, soweit die Beschwerde abgelehnt wurde; 2. es sei die Verfügung des Konkursamtes Dübendorf vom 26. Juli 2016 aufzuheben; 3. es sei das Konkursamt anzuweisen, in der Verteilungsliste die Auszah- lung einer Konkursdividende in Sachen E._____ auf eine Forderung in der 1. Klasse von CHF 85'807.20 ohne Sozialversicherungsabzüge an die Beschwerdeführerin zu verfügen; es sei das Konkursamt anzuweisen, in der Verteilungsliste die Auszah- lung einer Konkursdividende in Sachen D._____ auf eine Forderung in der 1. Klasse von CHF 46'807.30 ohne Sozialversicherungsabzüge an die Beschwerdeführerin zu verfügen; 4. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen." Die Akten der Vori nstanz wurden beigezogen (act. 1-16). Von der Ei nholung einer Vernehmlassung der Vorinstanz wurde abgesehen (Art. 20a Abs. 3 SchKG i.V.m. § 18 EG SchKG i.V.m. § 84 GOG i.V.m. Art. 324 ZPO). Mit Verfügung vom 26. April 2017 wurde der Beschwerdegegnerin, vertreten durch das Konkursamt, Fri st zur Beantwortung der Beschwerde angesetzt (act. 23), welche diese fristge- recht erstattete und die Abweisung der Beschwerde beantragte (act. 25). Die Be- schwerdeantwort wurde am 24. Mai 2017 der Beschwerdeführerin zugestellt (vgl. act. 27). Die Sache ist spruchreif. Auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin ist – soweit entscheidrelevant – im Rahmen der folgenden Erwägungen einzugehen. II. Formelles 1. Die Beschwerdeführerin stellt zunächst – wie bereits vori nstanzli ch (act. 1 S. 2) – in Frage, ob die Vorinstanz überhaupt befugt war, eine Verfügung in Form der ergangenen zu erlassen, oder ob die Vorinstanz über die Auszahlung und Verteilung der Konkursdividenden vielmehr im Rahmen der Verteilungsliste ge-
mäss Art. 261 SchKG zu befinden gehabt hätte. Zwar sei der Beschwerdegegne- rin zuzugestehen, dass es verfahrensökonomischer sei, die entsprechenden Fra- gen bilateral im Rahmen einer solchen Verfügung zu regeln, als auf dem Weg der Verteilungsliste, welche sich an alle Gläubiger richte. Nachdem jedoch aus dem angefochtenen Beschwerdeentscheid hervorgehe, dass auch Drittparteien (Kollo- kationsbeklagte, Arbeitslosenkasse) betroffen sein könnten, wäre wohl der Weg über die Verteilungsliste der richtige gewesen. Es sei deshalb zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung nicht bereits aus diesem Grund gänzlich aufzuheben sei (act. 19 S. 3, Rz. 4). 2. Das Konkursamt führt dazu – wie bereits vorinstanzlich (vgl. act. 6 S. 2) – aus, es habe die fragliche Verfügung aus verfahrensökonomischen Gründen er- lassen, um zu vermeiden, dass nach einer allfällig erfolgreichen Beschwerde ge- gen die Verteilung umfangreiche Rückforderungen der ausgerichteten Dividende erfolgen müssten. Die Auflegung der Verteilungsliste sei im summarischen Ver- fahren nicht vorgesehen, weshalb sie sich für das zur Debatte stehende Vorgehen (Erlass einer Verfügung) entschieden habe. Sie sehe im Erlass dieser Verfügung keine Unrechtmässigkeit (act. 25 S. 2). 3. Die Beschwerdeführerin macht weder geltend, sie werde durch das Vorge- hen der Vorinstanz beschwert noch ergibt sich eine solche Beschwer der Be- schwerdeführerin aus den Akten. Vielmehr ist dem Konkursamt dahingehend zu- zustimmen, dass das von ihm gewählte Vorgehen für die Beschwerdeführerin vor- teilhaft ist, da die Rechtslage vor Verteilung des Konkurserlöses an die Gläubiger geklärt werden kann, was verhindert, dass im Falle einer späteren Guthei ssung der Beschwerde der Beschwerdeführerin bereits an andere Gläubiger ausgerich- tete Teile des Konkurserlöses zurückgefordert werden müssen. Soweit die Be- schwerdeführerin sodann die Verletzung möglicher Rechte Dritter rügt, ist sie da- rauf hinzuweisen, dass ihr kein schutzwürdiges Interesse an der Prüfung einer Verletzung der Rechte Dritter zukommt. Insoweit ist auf die Beschwerde der Be- schwerdeführeri n folgli ch ni cht ei nzutreten.
III. Zur Beschwerde im Einzelnen 1. Das Verfahren der Aufsichtsbeschwerde in Schuldbetreibungs- und Kon- kurssachen ri chtet si ch nach den Besti mmungen von Art. 20a Abs. 2 SchKG. So- weit Art. 20a Abs. 2 SchKG keine Bestimmungen enthält, regeln die Kantone das Verfahren (Art. 20a Abs. 3 SchKG; BSK SchKG I-C OM E TTA/MÖCKLI, 2. A., Art. 20a N 38). Im Kanton Zürich richtet sich das Beschwerdeverfahren gemäss §§ 17 und 18 EG SchKG nach §§ 80 f. und 83 f. GOG. Danach ist der Sachverhalt von Am- tes wegen zu untersuchen und es sind die Bestimmungen der ZPO sinngemäss anwendbar (§ 83 Abs. 3 GOG). Für den Weiterzug an das Obergericht gelten ins- besondere die Bestimmungen über die Beschwerde gemäss Art. 319 ff. ZPO (§ 84 GOG), weshalb eine Beschwerde bei der Rechtsmitteli nstanz schri ftli ch und begründet ei nzurei chen i st (Art. 321 Abs. 1 ZPO). 2. Im vorinstanzlichen Verfahren war zunächst strittig, ob das mit Verfügung vom 26. Juli 2016 durch das Konkursamt angekündigte Vorgehen zu beanstan- den sei, die im Konkurs eingegebenen Lohnforderungen von E._____ von i nsge- samt Fr. 85'807.20 für di e Zei t nach Konkurseröffnung und damit im Umfang von Fr. 74'233.45 bei der Verteilung nicht zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu be- rücksichtigen, weil sich die in der Kollokationsverfügung Nr. 5 vom 15. April 2015 genannte Bedingung der unverschuldeten Unmöglichkeit, eine neue Arbeitsstelle zu finden, nicht realisiert habe. Die Beschwerdeführerin machte geltend, sie habe Anspruch auf volle Zuwei sung des von i hr i m Rahmen des Kollokationsprozesses errungenen Prozessgewinns. Das Konkursamt könne ni cht nachträgli ch geltend machen, dass das, was sie vor Bezirksgericht im Rahmen der Kollokationspro- zesse erreicht habe, nicht gelte (vgl. act. 18 S. 5 ff., E. 3.1-2). Das Konkursamt stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass die Forderung des Arbeit- nehmers E._____ in Bezug auf die Forderungsbestandteile, welche ihre Rechts- grundlagen zeitlich nach Konkurseröffnung hätten, als bedingt zugelassen worden sei. Auf die entsprechende Kollokationsverfügung vom 15. April 2015 sei im Kol- lokationsplan hingewiesen worden, womit die entsprechende Bedingung auch für
die im Kollokationsprozess obsiegende Beschwerdeführerin verbindlich sei (act. 18 S. 7 f., E. 3.3). 2.1 Durch eine bedingte Forderung kann kolloziert werden. So hält Art. 210 Abs. 1 SchKG ausdrücklich fest, dass Forderungen unter aufschiebender Bedin- gung im Konkurs im vollen Betrage zugelassen werden. Forderungen unter auflö- sender Bedingung erwähnt der Gesetzestext zwar nicht ausdrücklich, sie sind je- doch nach Lehre und Rechtsprechung wi e gewöhnli che Konkursforderungen zu behandeln (BSK SchKG II-S CHW OB, Basel, 2. A. 2010, Art. 210 N 4). Abzugren- zen ist die Kollokation bedingter Forderungen – wie die Vorinstanz ebenfalls zu- treffend ausführte (act. 18 S. 8 f., E. 4.1.1) – von der bedingten Zulassung einer (unbedingten) Forderung, welche von Art. 59 Abs. 2 KOV grundsätzlich als un- statthaft bezeichnet wird (vgl. dazu etwa M ILANI/WOHLGEMUTH, in: MILANI/WOHL- GEMUTH [Hrsg.], Kommentar zur Verordnung über die Geschäftsführung der Kon- kursämter, Zürich/St. Gallen 2016, Art. 59 N 24 ff.). 2.2 Die Vorinstanz erwog in diesem Zusammenhang zunächst, die Forderungen der Arbeitnehmer E._____ und D._____ seien zum Zeitpunkt ihrer Eingaben im September 2013 tatsächlich noch in dem Sinne bedingt gewesen, als nicht habe abgeschätzt werden können, in welchem Ausmass die beiden Arbeitnehmer im Sinne der ihnen obliegenden Schadensminderungspflicht in der Lage sein wür- den, durch Antritt einer neuen Stelle bereits während der Kündigungsfrist wieder ein Erwerbseinkommen zu erzielen. Hinsichtlich des weiteren Vorgehens des Konkursamtes bemängelte die Vorinstanz jedoch, dass nicht nachvollziehbar sei, weshalb das Konkursamt nicht vor Erstellung des Kollokationsplans, welcher erst zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, als die Kündigungsfristen und damit der Zeitrah- men für allfällige Lohnansprüche gegen die Konkursitin bereits verstrichen sei, abgeklärt habe, ob die Bedingung der unverschuldeten Unmöglichkeit eine neue Arbeitsstelle zu finden, eingetreten sei. Statt dessen sei der Arbeitnehmer E._____ gleichzeitig mit der Erstellung des Kollokationsplans mit Kollokationsver- fügung vom 15. April 2015 aufgefordert worden, schriftlich mitzuteilen, ob er wäh- rend der Kündigungsfrist (bis 31. März 2014) eine neue Arbeitsstelle gefunden habe und es sei ihm dafür eine Frist bis 30. April 2015 angesetzt worden. Es wäre
– so die Vorinstanz weiter – dem Konkursamt ohne weiteres möglich gewesen, diese zweiwöchige Frist noch abzuwarten, bis dahin mit der Auflage des Kolloka- tionsplans zuzuwarten und die Forderung durch E._____ nach unbenütztem Ab- lauf der Frist teilweise abzuweisen und nur in reduziertem Umfang zu kollozieren. Damit hätte sich das Aufstellen einer Bedingung vermeiden lassen und es hätte hi nsi chtli ch der tatsächli ch zugelassenen Ansprüche von E._____ Klarheit ge- schaffen werden können. Deshalb – so das Zwischenfazit der Vorinstanz – sei das Vorgehen des Konkursamtes zweifellos unvereinbar mit den in Art. 59 KOV aufgestellten Grundsätzen hi nsi chtli ch Entschei den über Konkursforderungen zu qualifizieren. Erschwerend wirke sich zudem aus, dass im Kollokationsplan nur allgemein auf die jeweiligen Verfügungen Nr. 5 und Nr. 20 verwiesen worden sei, ohne dass der Plan selbst einen Hinweis auf die darin aufgestellten Bedingungen enthalten habe (act. 18 S. 9 f., E. 4.1.2). Weiter stellte sich die Vorinstanz die Frage, welche Konsequenzen dieser von ihr festgestellte Mangel für die anschliessenden Kollokationsklagen der Be- schwerdeführerin gegen E._____ sowie deren Ansprüche im Rahmen der Vertei- lung des Konkurserlöses habe. Dabei kam sie zum Schluss, das durch das Kon- kursamt mit Verfügung vom 26. Juli 2016 angekündigte Vorgehen, die im Konkurs eingegebenen Lohnforderungen von E._____ für di e Zei t nach Konkurseröffnung bei der Vertei lung ni cht zu Gunsten der Beschwerdeführeri n zu berücksi chti gen, sei im Ergebnis nicht zu beanstanden (act. 18 S. 12, E. 4.1.5). Dies begründete sie i m Wesentli chen damit, dass aufgrund der von der Beschwerdeführerin in den Kollokationsprozessen eingereichten Unterlagen anzunehmen sei, die Beschwer- deführerin habe vor Anhebung der beiden Kollokationsklagen gegen die Arbeit- nehmer D._____ und E._____ Einsicht in die entsprechenden Konkursakten des Konkursamtes genommen und habe dabei selbstverständlich auch die dort auf- gestellten Bedingungen zur Kenntnis genommen. Da die Beschwerdeführerin ins- besondere nicht behaupte, die Kollokationsverfügungen bezüglich der Forderun- gen der Arbeitnehmer E._____ und D._____ ni cht gekannt zu haben, könne si e si ch ni cht mehr – wie sie selbst vorbringe – auf die alleinige Massgeblichkeit der Angaben im Kollokationsplan berufen. Da die Frist an E._____ bezüglich seiner Arbeitstätigkeit während der Kündigungsfrist am 30. April 2015 abgelaufen sei, sei
es der Beschwerdeführerin ohne weiteres zumutbar gewesen, vor Einreichung der Kollokationsklagen vom 6. Mai 2015 beim Konkursamt nachzufragen, inwie- fern die Bedingung gemäss Kollokationsverfügung vom 15. April 2015 eingetreten sei und in welchem Umgang die Forderung von E._____ nun definitiv zugelassen sei. Der Beschwerdeführerin habe zudem die Möglichkeit offen gestanden, die in den Kollokationsverfügungen aufgestellten Bedingungen nach Auflage des Kollo- kationsplans mit Beschwerde bei der Aufsichtsbehörde als unzulässig zu rügen. Da die Beschwerdeführerin dies unterlassen habe, obwohl sie offensichtlich Kenntnis vom Inhalt der in den Kollokationsverfügungen aufgestellten Bedingun- gen gehabt haben müsse, erscheine ihr Vorgehen, sich nun im Hinblick auf die anstehende Verteilung auf die alleinige Massgeblichkeit des Kollokationsplans zu berufen, als mit dem Grundsatz von Treu und Glauben unvereinbar (act. 18 S. 10 f., E. 4.1.3). 2.3 Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, die Vorinstanz werfe ihr zu Un- recht einen Verstoss gegen Treu und Glauben vor. Vielmehr habe sie bei Einrei- chung der Kollokationsklagen alle Unterlagen eingereicht, welche sie vom Kon- kursamt vor Einreichung der Kollokationsklagen erhalten habe. Auf die Kollokati- onsverfügungen sei sie erst mit Telefon und Email des Konkursamtes vom 19. Mai 2016 (recte: 2015) hingewiesen worden, nachdem die Kollokationsklagen bereits eingereicht gewesen seien. Sie habe dementsprechend weder während der Auflagefrist für den Kollokationsplan noch während der noch kürzeren Be- schwerdefrist gegen den Kollokationsplan über diese Kollokationsverfügungen verfügt. Nachdem die Forderungen der Arbeitnehmer D._____ und E._____ ohne irgendwelche Bedingungen im Kollokationsplan kolloziert gewesen seien, und nur ein nichtsagender Vermerk betreffend Kollokationsverfügung im Kollokationsplan aufgeführt gewesen sei, habe nicht zuletzt innert der kurzen Beschwerdefrist von 10 Tagen nach Auflage des Kollokationsplans kein Anlass bestanden, nach ir- gend welchen versteckten Bedingungen in den Kollokationsverfügungen zu fra- gen (act. 19 S. 3 f., Rz. 5). 2.4 Ob der Beschwerdeführerin tatsächlich ein Verstoss gegen Treu und Glau- ben vorzuwerfen ist, kann offen gelassen werden. Entgegen der Vor-instanz ist es
zunächst unzutreffend, dass das Konkursamt mit seinem Vorgehen gegen die in Art. 59 KOV aufgestellten Grundsätze verstiess. So muss sich der Arbeitnehmer im Konkurs des Arbeitgebers gestützt auf Art. 337c Abs. 2 OR an seine Forde- rung infolge fristloser Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch ausserordentli- che Kündigung anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsver- hältnisses erspart oder durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen ab- si chtli ch unterlassen hat. Entgegen der impliziten Annahme der Vorinstanz han- delt es sich bei der Kollokation einer solchen Forderung jedoch ni cht um ei ne be- dingte Kollokation im Sinne von Art. 59 Abs. 1 KOV, sondern die Kollokation der Arbeitnehmerforderungen wegen vorzeitiger Entlassung des Arbeitnehmers infol- ge Konkurses des Arbeitgebers erfolgt vielmehr unter der (resolutiven) Bedingung der unverschuldeten Unmöglichkeit, eine neue Arbeitsstelle zu finden. Entspre- chend handelt es sich um eine unbedingte Kollokation einer bedingten Forderung i m Si nne von Art. 210 SchKG, wohingegen Art. 59 KOV nicht einschlägig ist. Derjenige Gläubiger, der die Kollokation eines anderen Gläubigers anficht, kann sich sodann nicht darauf berufen, den genauen Inhalt der diesen Gläubiger betreffenden Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung ni cht gekannt zu ha- ben, dient die Kollokationsklage doch der materiellrechtlichen Überprüfung des Inhalts der im Kollokationsplan getroffenen Verfügung der Konkursverwaltung (BGE 98 II 313 E. 4; OFK SchKG, 19. A., Zürich 2016, Art. 250 N 1). Mit der Kol- lokationsklage bestreitet der Gläubiger, dass die Konkursverwaltung über die An- erkennung oder Abweisung einer Forderung oder über ihren Betrag richtig ent- schieden habe und verlangt die dem materiellen Recht entsprechende Teilnahme oder Nichtteilnahme eines Mitgläubigers am Konkursergebnis (KuKo SchKG- S PRECHER, 2. A., Basel 2014, Art. 250 N 1). Anfechtungsobjekt der Kollokations- klage ist dementsprechend die Kollokationsverfügung der Konkursverwaltung (D OMINIK MILANI, Die Behandlung der Kollokationsklage im vereinfachten Verfah- ren, Diss. Zürich/St. Gallen 2011, S. 239 f., Rz. 700), weshalb sich die Beschwer- deführeri n ni cht darauf berufen kann, bei der Anfechtung der Kollokation der Mit- gläubiger E._____ und D._____ den Inhalt der fraglichen Kollokationsverfügungen ni cht gekannt zu haben. Zwar gehen aus dem Kollokationsplan direkt die Bedin- gungen nicht hervor, was gemäss den Grundsätzen der Klarheit und Deutlichkeit
geboten gewesen wäre (BSK SchKG II-HIERHOLZER, a.a.O., Art. 247 N 83). Wie aber das Konkursamt zutreffend ausführt (act. 25 S. 2), erfolgte der Hinweis auf die massgebenden Verfügungen – die ebenso Teil des Kollokationsplanes sind – mit hervorgehobener Darstellung. Die Vorinstanz ist deshalb im Ergebnis zu Recht zum Schluss gekommen, dass das durch das Konkursamt mit Verfügung vom 26. Juli 2016 angekündigte Vorgehen, die im Konkurs eingegebenen Lohn- forderungen von E._____ für di e Zei t nach Konkurseröffnung bei der Verteilung ni cht zu Gunsten der Beschwerdeführeri n zu berücksi chti gen, ni cht zu beanstan- den sei. Die entsprechende Rüge erweist sich dementsprechend als unbegründet. 3. Umstritten war vorinstanzlich weiter, ob das Konkursamt von demjenigen Betrag, in dessen Umfang die Beschwerdeführerin infolge Obsiegens im Kolloka- tionsprozess in die Rechtsstellung der Mitgläubigerin D._____ ei ntrat, zu Recht die von der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich an die Mitgläubigerin D._____ ausbezahlte Insolvenzentschädigung von Fr. 3'270.90 sowie die vom Amt für Wirtschaft des Kantons St. Gallen an die Mitgläubigerin D._____ ausbezahlten Arbeitslosentaggelder von Fr. 14'233.45 abgezogen hat. 3.1 Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang zusammengefasst ausgeführt, dass in demjenigen Umfang, in welchem eine Kasse nach dem Konkurs des Ar- beitsgebers an den Arbeitnehmer eine Insolvenzentschädigung oder eine Arbeits- losenentschädigung auszahle, die Ansprüche des Arbeitnehmers samt dem ge- setzlichen Konkursprivileg von Gesetzes wegen auf die entrichtende Kasse über- gingen (vgl. Art. 54 Abs. 1 Satz 1 AVIG und Art. 29 Abs. 1 und 2 AVIG). Sodann sei der Arbeitnehmer gesetzlich dazu verpflichtet, im Konkurs- und Pfändungsver- fahren alles zu unternehmen, um sei ne Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteile, dass sie an seiner Stelle in das Verfahren eingetreten sei (Art. 55 Abs. 1 AVIG), wobei diese Bestimmung sowohl auf die Ausrichtung einer Insolvenzentschädigung als auch – analog – auf die Ausrich- tung von Arbeitslosentaggeldern anwendbar sei (act. 18 S. 13 f., E. 4.2.1 ff.). Mi t- hin ergebe sich aus Art. 55 AVIG, dass obwohl die Forderung des Arbeitnehmers bereits mit Zahlung einer Insolvenzentschädigung bzw. Arbeitslosenentschädi- gung auf die ausrichtende Kasse übergehe, die Verfahrensrechte nicht bereits mit
der Subrogation, sondern erst mit der von der Kasse an den Versicherten gerich- teten Erklärung, selbst in das Verfahren eintreten zu wollen, übergehen würden. Bis eine solche Erklärung der Kasse vorliege, habe der Arbeitnehmer daher in ei- genem Namen weiterhin seine Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber durchzu- setzen, wozu nicht nur die Eingabe der Lohnforderung im Konkurs gehöre, son- dern auch die Pflicht zur Anfechtung des Kollokationsplans und zur Teilnahme an einem Kollokationsprozess auf der Passivseite. Anzeigen an das Konkursamt be- züglich ausbezahlter Leistungen seien dabei nicht als Erklärung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 AVIG zu verstehen (act. 18 S. 14 f., E. 4.2.5). Im konkreten Fall – so die Vorinstanz weiter – bestünden keine Hinweise auf die Abgabe einer Erklärung der Arbeitslosenkasse im Sinne von Art. 55 AVIG, weshalb die Arbeitnehmerin D._____ – wie auch der Arbeitnehmer E._____ – so- wohl berechtigt als auch verpflichtet gewesen seien, sich gegen die von der Be- schwerdeführerin angestrengten Kollokationsklagen auch hinsichtlich der bereits an die Arbeitslosenkasse subrogierten Ansprüche für die Kasse zur Wehr zu set- zen (act. 18 S. 15, E. 4.2.6). Dabei sei zu berücksichtigen, dass die Kollokations- klage gegen D._____ – anders als diejenige gegen E._____ – von dieser nicht (vollumfänglic h) anerkannt worden sei, sondern vielmehr durch einen zwischen den Parteien geschlossenen Vergleich erledigt worden sei. Während die Be- schwerdeführeri n ursprünglich eine Reduktion der Konkursforderung von D._____ von Fr. 63'148.50 auf Fr. 5'955.95 beantragt habe, hätten sich die Parteien schliesslich auf eine Reduktion von Fr. 63'148.50 auf Fr. 16'341.20 geeinigt. Zu beachten sei, dass zum Vergleich eine Vorbemerkung angebracht worden sei, welche erkläre, wie die Reduktion zustande gekommen sei. Daraus gehe eindeu- tig hervor, dass die vereinbarten Fr. 16'341.20 bloss die Restforderung von D._____ nach Abzug der erbrachten Leistungen der Arbeitslosenkasse sowie der Sozialversicherungsanstalt (Mutterschaftsentschädigung) darstelle. Dass diese Leistungen zu Gunsten der Beklagten in irgendeiner Weise zu Unrecht erfolgt seien, werde weder im Rahmen der Vorbemerkungen zum Vergleich festgehalten, noch sei entsprechendes im Rahmen der Klagebegründung der Beschwerdefüh- rerin vom 6. Mai 2016 geltend gemacht worden. Eine Auslegung des Inhalts der Vorbemerkung zum Vergleich lasse als einzigen Schluss zu, dass die Kollokati-
onsbeklagte D._____ beim Abschluss des Vergleichs – wie auch die Beschwerde- führeri n – fälschlicherweise angenommen habe, dass es im Kollokationsprozess nur noch darum gehe, in welchem Umfang sie persönlich im Rahmen der Vertei- lung zu berücksichtigen sein werde. Die Parteien seien dabei offensichtlich in Un- kenntnis gewesen, dass D._____ im Kollokationsprozess auch als Prozess- standschafterin der Arbeitslosenkasse aufzutreten habe. Ein Verzicht auf die sub- rogierte Forderung in materieller Hinsicht könne dem Vergleich jedenfalls nicht entnommen werden, zumal auch die Beschwerdeführerin nie geltend gemacht habe, die aufgrund von Art. 29 und Art. 51 AVIG erfolgten Leistungen der Kassen seien zu Unrecht erfolgt, da es der Arbeitnehmerin an entsprechenden Ansprü- chen gegen die Konkursitin gefehlt habe. Unter diesen Umständen sei es ni cht zu beanstanden, dass das Konkursamt die subrogierten Ansprüche bei der Vertei- lung in Abzug bringen und die entsprechenden Konkursdividenden an die Arbeits- losenkassen abliefern wolle. Dies wäre aufgrund des entsprechenden Vorbehalts zugunsten der erfolgten Subrogation in der Kollokationsverfügung vom 15. April 2015 zweifellos auch ohne Kollokationsklage der Beschwerdeführerin geschehen, weshalb sich die Beschwerde der Beschwerdeführerin insoweit als unbegründet erweise (act. 18 S. 17 f., E. 4.2.8). 3.2 Die Beschwerdeführerin stellt sich im Beschwerdeverfahren unter anderem auf den Standpunkt, die Konsequenzen eines allfälligen Verstosses der Arbeits- nehmeri n D._____ gegen ihre aus Art. 55 AVIG resultierenden Pflichten könnten ni cht i hr (der Beschwerdeführerin) angelastet werden. Wenn D., welche beim Abschluss des Kollokationsvergleichs anwaltlich vertreten gewesen sei, ge- gen i hre aus Art. 55 AVIG resultierenden Pflichten verstossen habe, habe sie selbst die Konsequenzen daraus zu tragen (act. 19 S. 5 f.). 3.3 D em i st zuzusti mmen, ist doch nicht ersichtlich, weshalb die Beschwerde- führerin die Konsequenzen einer allfälligen Verletzung einer der Gegenpartei des Kollokationsprozesses obliegenden gesetzli chen Pfli cht zu tragen hat, umso mehr, als die Vorinstanz selbst davon ausgeht, dass sich beide Parteien nicht bewusst gewesen seien, D. habe als Prozessstandschafterin auch die Inte- ressen der Arbeitslosenkasse zu vertreten gehabt. Auch vermag das Vorbringen
der Vorinstanz, wonach eine solche Ablieferung zweifellos auch ohne Kollokati- onsklage der Beschwerdeführerin erfolgt wäre, ni cht zu überzeugen. So hat das Konkursamt im Kollokationsplan ausdrücklich vermerkt, dass gestützt auf Art. 29 und 54 AVIG erfolgte Legalzessionen bei der Aufstellung des Kollokationsplans bereits berücksichtigt worden seien, soweit sie bekannt seien (act. 13/2 S. 42). Obwohl die Eingabe der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich bezüglich der ausbezahlten Insolvenzentschädigung bereits am 10. Januar 2014 (vgl. act. 13/8/2) und die Eingabe des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen betreffend die ausbezahlte Arbeitslosenentschädigung bereits am 11. Juni 2014 (vgl. act. 13/9) vollständig vorlagen, kann der die Mitgläubigerin D._____ betreffenden Kollokationsverfügung vom 15. April 2015 kein Hinweis entnommen werden, dass in ihrem Fall eine gestützt auf Art. 29 und/oder 54 AVIG erfolgte Legalzession berücksichtigt worden wäre oder dass zur Zeit die Eingaben der beiden vorgenannten Kassen bekannt seien. Vielmehr kann der Verfügung nur der generelle Hinweis entnommen werden, dass vom zur Auszahlung gelan- genden Treffnis auf der Restlohnforderung die gesetzlichen Arbeitnehmerbeiträge an die Sozialversicherungen abgezogen würden, wobei der Restlohn als Brutto- forderung aus dem Arbeitsverhältnis abzüglich allfällige Insolvenz- und Arbeitslo- senentschädigungen definiert wird (vgl. act. 7/2). Selbst wenn die Beschwerdefüh- rerin – wie die Vorinstanz anführt – bei Anhebung ihrer Kollokationsklage von den durch die genannten Kasse ausbezahlten Geldern wusste und ihre Kollokations- klage unter anderem damit begründete, dass die Mitgläubigerin D._____ i n die- sem Umfang infolge gesetzlicher Subrogation nicht mehr kollokationsberechtigt sei (vgl. act. 10/1 S. 3), musste sie aufgrund des Fehlens eines Hinweises des Konkursamtes darauf, dass die Eingaben der beiden vorgenannten Kassen be- rücksichtigt worden seien bzw. die entsprechenden Forderungen von der Forde- rung der Mitgläubigerin D._____ abgezogen würden (vgl. dazu Gesellschaft der Notar-Stellvertreter des Kantons Zürich, Muster-Kollokationsplan: Darstellung für die Praktiker, 3. A., Zürich 2007, S. 205 Rz. 8.12.1.2.4.2), nicht davon ausgehen, dass der Anspruch der Mitgläubigerin D._____ durch das Konkursamt entspre- chend reduziert werden würde. Der diesbezügliche Prozessgewinn der Be-
schwerdeführerin aus dem Kollokationsprozess darf ihr deshalb nicht aberkannt werden. Insoweit erweist sich die Beschwerde als begründet. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist damit das Konkursamt anzu- weisen, in der Verteilungsliste im Konkursverfahren über die C._____ AG i n Sa- chen D._____ die Auszahlung einer Konkursdividende auf einer Forderung i n der 1. Klasse von Fr. 46'807.30 (Fr. 28'021.– + 3'270.90 + 15'515.40; vgl. act. 18 S. 19, E. 4.2.10; act. 13/8/1-2 und act. 13/9) zu verfügen. Die vorinstanzliche Dis- positiv-Ziffer 1 ist entsprechend neu zu fassen. IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen Für das Verfahren vor der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbe- treibungs- und Konkurssachen sind keine Kosten zu erheben (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Gemäss Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG sind keine Parteientschädi- gungen zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird Dispositiv-Ziffer 1 des Be- schlusses des Bezirksgerichts Uster als untere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 2. November 2016 aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt: "1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird das Konkursamt Dü- bendorf angewiesen, in der Verteilungsliste im Konkursverfahren über die C._____ AG die Auszahlung einer Konkursdividende auf eine For- derung in der 1. Klasse von Fr. 11'772.20 (in Sachen E.) sowie auf eine Forderung in der 1. Klasse von Fr. 46'807.30 (in Sachen D.), jeweils ohne Sozialversicherungsabzüge, an die Beschwer- deführeri n zu verfügen. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen."
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Ent- scheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
MLaw N. Seebacher
versandt am: 27. Juni 2017