Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160213-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. S. Kröger. Urteil vom 15. November 2016 i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 2. November 2016 (EK161675)

Erwägungen:

1. Mit Urteil vom 2. November 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirks- gerichtes Zürich (nachfolgend Vorinstanz) über di e Schuldneri n und Beschwerde- führeri n (nachfolgend Schuldneri n) den Konkurs (act. 3 = act. 6/6). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragt di e Schuldneri n die Aufhebung des Konkur- ses. Zur Begründung führt si e aus, sie habe die Konkursforderung bereits am 31. Oktober 2016 getilgt (act. 2). Mit Verfügung vom 8. November 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt und die Schuldne- ri n darauf hi ngewiesen, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamtes sowie des erstinstanzlichen Konkursgerichtes si cherzustellen si nd. Zudem wurde der Schuldnerin Frist zur Leistung eines Vorschusses für die Kos- ten des Beschwerdeverfahrens angesetzt (act. 7). Mit Eingabe vom 11. November 2016 belegte die Schuldnerin, dass die Kosten des Konkursverfahrens sowie des erstinstanzlichen Verfahrens beim Konkursamt Aussersihl-Zürich sichergestellt wurden (act. 12/2). Der Kostenvorschuss für das Beschwerdeverfahren wurde ebenfalls fristgerecht geleistet (act. 12/1; act 13). Die Akten der Vorinstanz wur- den beigezogen (act. 6/1-8). Das Verfahren ist spruchreif. 2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem ersti nstanzli chen Entschei d entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gutheissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkei t i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abge- sehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ei n Schuldner i n dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des

Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksi chti gt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79), obwohl die Sicherstel- lung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes zur Schuldentil- gung gehört. Die Schuldnerin reichte im Beschwerdeverfahren ein Schreiben der Gläubigerin vom 31. Oktober 2016 ein, worin diese dem Betreibungsamt sowie der Vorinstanz bestätigte, die Schuldneri n habe ihr einen Betrag von Fr. 1'394.65 überwiesen und ihre Forderung sei damit bezahlt (act. 4/1-2). Mit dieser Zahlung wurde die Konkursforderung (Fr. 1'166.40) samt Zins (5% seit 1. Juni 2016 = Fr. 24.60) und Betreibungskosten (Fr. 154.60) bereits vor dem ersti nstanzli chen Entschei d vom 2. November 2016 getilgt. Ausserdem stellte die Schuldnerin während laufender Beschwerdefrist die Kosten des Konkursverfahrens und die erstinstanzlichen Ver- fahrenskosten beim Konkursamt sicher (act. 12/2). Damit sind die Voraussetzun- gen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. 3. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu- teilen. Die Mitteilung durch die Gläubigerin ging erst am 3. November 2016 und damit einen Tag nach Konkurseröffnung beim Konkursgericht ein (act. 6/8). Auch wenn die Bezahlung einige Tage vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung oder eine Mitteilung an das Konkursge- richt nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an ihr, selber auf die erfolgte Ti lgung hi nzuweisen. Überdies hätten für eine Abweisung des Konkursbegehrens auch die Kosten des Konkursgerichts sichergestellt sein müssen. Darauf hatte die Vori nstanz bereits i n i hrer Vorladung hi ngewiesen (act. 4/1 Ziff. 5). Indem die Schuldnerin die erfolgte Zahlung an die Gläubigerin der Vori nstanz ni cht rechtzei- ti g zur Kenntni s brachte und es versäumte, die erstinstanzlichen Gerichtskosten rechtzeitig vor dem Konkursverhandlungstermin zu begleichen, hat sie sowohl die erstinstanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst- instanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die

Entschei dgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen. Es wird erkannt: 1. In Guthei ssung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 2. November 2016, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Aussersihl-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigeri n Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu- zahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Züri ch 4, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. S. Kröger

versandt am: 15. November 2016