Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160210-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 9. November 2016 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. Oktober 2016 (EK160426)

Erwägungen: I. Mit Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 25. Oktober 2016 wurde nach vorangegangener Betreibung auf Begehren der Gläubigerin über den Schuldner der Konkurs eröffnet (act. 3 und 5). Mit Eingabe an das Obergericht vom 2. November 2016 erhob der Schuldner rechtzeitig Beschwerde und bean- tragte sinngemäss, die Konkurseröffnung aufzuheben. Er macht i m Wesentli chen geltend, dass der geschuldete Betrag am 29. September 2016 an das Betrei- bungsamt Embrach überwiesen worden sei (act. 2). Mit Verfügung vom 3. November 2016 wurde der Beschwerde antragsgemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Der Schuldner bevorschusste die Kos- ten des obergerichtlichen Verfahrens mit Fr. 750.– (act. 11; vgl. act. 9). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–13). II. 1. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden (Art. 174 SchKG). Was die Zulässigkeit neuer Tatsachenbehauptungen und Beweismittel betrifft, weicht das SchKG für dieses Beschwerdeverfahren von den allgemeinen zivilpro- zessualen Regeln ab (vgl. Art. 326 ZPO). Neue Tatsachen, die vor dem erstin- stanzlichen Entscheid eingetreten sind, können mit der Beschwerdeschrift ohne Einschränkung geltend gemacht werden. Zudem können mit der Beschwerde- schrift auch bestimmte im Gesetz vorgesehene Konkurshinderungsgründe, die sich nach dem erstinstanzlichen Entscheid ereignet haben (Tilgung, Hinterlegung, Gläubigerverzicht), geltend gemacht werden, wenn der Schuldner gleichzeitig seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (Art. 174 Abs. 1 und 2 SchKG).

2. Der Schuldner belegt mit Unterlagen des Betreibungsamtes Embrachertal, dass er bei diesem die Konkursforderung einschliesslich Zins und Betreibungs- kosten mehr als 20 Tage vor der Konkurseröffnung bezahlt hat (act. 4/2–5; vgl. auch act. 8; ferner Art. 12 SchKG). Mit ei ner Qui ttung des Konkursamtes Embrach vom 1. November 2016 belegt er sodann, dass er während der Beschwerdefrist und damit nach der Konkurseröffnung auch noch für di e Kosten des erstinstanzli- chen Verfahrens und des eröffneten Konkursverfahrens Si cherhei t geleistet hat (act. 4/7; vgl. act. 4/8). Die Sicherstellung der Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes, wo- für der Gläubiger nach Art. 169 SchKG haftet, gehört (jedenfalls soweit der Schuldner diese Kosten durch Säumnis veranlasst hat) zur Schuldti lgung (Art. 172 Ziff. 3, Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG; KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 172 N 3, Art. 174 N 10). Der vom Schuldner im Beschwerdeverfahren neu geltend gemachte Konkurshinderungsgrund der Schuldtilgung hat sich somit zum Teil erst nach der Konkurseröffnung verwirklicht. Nach Art. 174 Abs. 2 SchKG wäre deshalb grundsätzlich die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu prüfen. Nach der Praxis der Kammer bleibt jedoch der Umstand, dass die Kosten des Konkursgerichtes und des Konkursamtes erst nach der Kon- kurseröffnung sichergestellt wurden, bei dieser Konstellation unberücksichtigt, so- fern die Schuldtilgung im Übrigen ganz vor der Konkurseröffnung erfolgt ist. Von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit wird in diesem Fall abgesehen (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79; OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014, PS150137 vom 20. Au- gust 2015). Somit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Be- schwerde ist gutzuheissen und die Konkurseröffnung aufzuheben. 3. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen. Er hat die Ver- fahren dadurch veranlasst, dass er die in Betreibung gesetzte Forderung erst nach dem Konkursbegehren tilgte, dem Konkursgericht die Tilgung nicht nach- wies und auch die Kosten des Konkursgerichtes nicht rechtzeitig vor der Konkurs- verhandlung sicherstellte.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes des Be- zirksgerichtes Bülach vom 25. Oktober 2016, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und aus dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner auferlegt. 3. Das Konkursamt Embrach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'300.– (Fr. 700.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'600.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Bar- vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuldner ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an di e Vori nstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Embrach, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Embrachertal, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

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