Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160189-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. R. Barblan Urteil vom 2. Dezember 2016 i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ Sammelstiftung ..., Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2016 (EK160352)

Erwägungen:

I. 1. D i e Schuldneri n und Beschwerdeführeri n (fortan Schuldneri n) i st eine i n C._____ domizilierte GmbH. Sie ist seit dem 15. August 2013 im Handelsregis- ter des Kantons Zürich eingetragen und bezweckt hauptsächlich di e D urchführung von Transporten von Wirtschaftsgütern aller Art (act. 6). 2. Mit Urteil vom 21. September 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichts Dietikon in der Betreibung Nr. 1 des Betreibungsamts D._____ den Konkurs über die Schuldnerin für eine Forderung der Gläubigerin und Be- schwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 86'748.35 nebst Zins zu 5% seit 23. April 2016, Fr. 1'281.85 Zins vom 1. Januar 2016 bis 22. April 2016 und Fr. 500.– Umtriebsentschädigung sowie Betreibungskosten von Fr. 206.60 (act. 3 = act. 7 = act. 8/6). 3. Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde vom 7. Oktober 2016 (Datum Poststempel; vgl. auch act. 9) beantragte die Schuldnerin die Aufhebung des Konkursdekrets und die Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2). Die Kammer erkannte der Beschwerde mit Verfügung vom 10. Oktober 2016 einstwei- len die aufschiebende Wirkung zu. Gleichzeitig wurde die Schuldneri n aufgefor- dert, für die Kosten des Beschwerdeverfahrens einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– zu leisten (act. 11). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein (act. 12/1 und 13). Von der Einholung einer Beschwerdeantwort wurde abgesehen. Die vor- instanzlichen Akten sind beigezogen (act. 8/1-12). Das Verfahren ist spruchreif. II. 1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und einen der drei ge- setzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Ti lgung und Hi nterlegung müssen ei nschli essli ch

Zinsen und Kosten erfolgt sein (vgl. auch KuKo SchKG-DIGGELMANN, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 10). Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhän- gig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind, zulässig, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden. Nachfristen werden ni cht gewährt (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). 2. Der Konkurseröffnung liegt eine Forderung von Fr. 86'748.35 zuzügli ch Zi nsen und Kosten zu Grunde. D i e Schuldneri n zahlte daran am 15. Juli 2016 so- wie am 2. August 2016 und damit vor Konkurseröffnung je Fr. 19'891.05. Das geht aus dem Konkurseröffnungsbegehren der Gläubigerin vom 19. August 2016 hervor (act. 8/1). Ebenfalls vor Konkurseröffnung, am 29. August 2016, überwies die Schuldnerin dem Betreibungsamt D._____ Fr. 10'000.–, wovon anschliessend Fr. 9'950.– der Gläubigerin ausbezahlt wurden (act. 5/5 S. 2). Weitere Fr. 42'000.– überwies die Schuldnerin dem erwähnten Betreibungsamt am 28. September 2016 (act. 5/7 S. 5). Dieser Betrag dient gemäss Quittung des Kon- kursamts C._____ vom 6. Oktober 2016 zur Tilgung der Restforderung der Gläu- bigerin aus der Betreibung Nr. 1 (act. 5/8). Damit wurde die der Konkurseröffnung zu Grunde liegende Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt bezie- hungsweise hinterlegt. Ferner belegt die Schuldnerin mittels einer entsprechen- den Bestätigung des Konkursamtes C._____ vom 6. Oktober 2016, beim Kon- kursamt die Kosten des Konkursgerichts und des Konkursverfahrens mit einer Zahlung von Fr. 1'000.– sichergestellt zu haben (act. 5/8; vgl. auch act. 10). Damit ist der Konkurshinderungsgrund der Hinterlegung erfüllt. 3. Folglich bleibt noch, mi t Bli ck i n di e Zukunft, die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähi gkei t der Schuldneri n zu prüfen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei chend liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzu- zeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlich- keiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vor- übergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhalts- punkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die

Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass die Behauptungen zutreffend sind, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 3.1. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nan- zielle Lage vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss dem Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamts D._____ vom 22. September 2016 wurde die Schuldneri n i m Zeitraum vom 26. Februar 2014 bis 19. September 2016 41 Mal betreiben. Der Auszug über offene Betreibungen des Betreibungsamts D._____ vom 29. September 2016 weist – inklusive der Betrei- bung, di e zur Konkurseröffnung führte – noch 19 offene Betreibungen im Ge- samtbetrag von Fr. 426'985.75 auf (act. 5/6). In zwei Fällen wurden die Betreibungen von der Gläubigerin eingeleitet (Betr. Nr. 2 = Konkursforderung sowie Betr. Nr. 3). D i e Schuldneri n macht dazu geltend, die Gläubigerin habe die Prämien für das Jahr 2015 zwei Mal in Betrei- bung gesetzt. Mit Bezahlung der Konkursforderung (Betr. Nr. 2) sei auch die frü- her angehobene Betreibung (Betr. Nr. 3) getilgt worden (act. 2 S. 7). Diese Aus- führungen bestätigte die Gläubigerin in ei ner E-Mail-Nachri cht vom 7. Oktober 2016 (act. 5/11 S. 1). In vi er weiteren Fällen (Betr. Nr.4, 5, 6, und 7) bezahlte die Schuldnerin die in Betreibung gesetzten Forderungen am 5. Oktober 2016, was aus dem eingereichten Kontoauszug der Schuldnerin hervorgeht (act. 5/7 S. 1-2 mit Verweis auf act. 5/6). Mi t Ausnahme der Betreibungskosten und Verzugszin- sen von insgesamt Fr. 498.35 sind diese Schulden daher ebenfalls getilgt worden. Ebenfalls am 5. Oktober 2016 bezahlte die Schuldnerin die Ausstände beim

Steueramt des Kantons Solothurn (Betr. Nr. 8, 9, 10 und 11; act. 5/7 S. 1-2 mit Verweis auf act. 5/6). Auch diese Schulden sind mit Ausnahme der Betreibungs- kosten und Verzugszinsen von insgesamt Fr. 1'357.95 somit beglichen worden. Bei den restlichen noch offenen Betreibungen, welche si ch auf rund Fr. 251'000.– belaufen, handelt es sich um Forderungen der Sozialver- sicherungsanstalt des Kantons Zürich (Betr. Nr. 12, 13, 14 und 15), der Eidgenös- sischen Steuerverwaltung (Betr. Nr. 16, 17 und 18) der E._____ AG (Betr. Nr. 19) sowie der F._____ AG (Betr. Nr. 20; act. 5/6). D i e Schuldneri n führt dazu aus, si e habe sich mit diesen vier Gläubigerinnen auf eine ratenweise Abzahlung der Schulden einigen können; die ersten Raten habe sie bereits überwiesen (act. 2 S. 7 f.). Die geltend gemachten Abzahlungsvereinbarungen ergeben sich aus der eingereichten E-Mail-Korrespondenz zwischen der Schuldneri n und den erwähn- ten Gläubigerinnen (act. 5/12 und 5/16-18). Aus dem Kontoauszug der Schuldne- ri n ist weiter ersichtlich, dass diese am 5. Oktober 2016 an die genannten Gläubi- geri nnen vi er Zahlungen von insgesamt rund Fr. 60'000.– überwiesen hat (act. 5/7 S. 1-2). Die Gesamtschuld inkl. noch offene Betreibungskosten und Zinsen redu- ziert sich nach Abzug dieser Teilzahlungen noch auf rund Fr. 193'000.–. 3.2. Zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit führt die Schuldnerin aus, von ihrer derzeitigen Hauptauftraggeberin, der F._____ AG, monatliche Ein- künfte von Fr. 270'000.– bis Fr. 290'000.– zu erzielen. Nachdem sie von der F._____ ei nen wei terführenden Auftrag bis Ende September 2017 zu einem Auf- tragsvolumen von rund Fr. 3'140'000.– erhalten habe, würden i hr diese Einnah- men auch i n Zukunft zufli essen (act. 2 S. 7 f. mit Verweis auf act. 5/13-15). Die monatlichen Verpflichtungen würden sich auf rund Fr. 108'000.– (ca. Fr. 90'000.– Lohnzahlungen, ca. Fr. 12'000.– Benzinkosten und ca. Fr. 6'000.– weitere Ausga- ben) belaufen (act. 2 S. 8). 3.3. Die Schuldnerin erhielt von der F._____ AG im September 2016 eine Gutschrift von Fr. 276'365.45 und im Oktober 2016 eine solche in der Höhe von Fr. 292'587.25 (act. 5/7 S. 2 und 5; vgl. auch act. 5/13-14). Die behaupteten zu- künfti gen Ei nnahmen und damit auch der von Oktober 2016 bis September 2017 zu erwartende Gesamtertrag von rund Fr. 3'140'000.– sind aufgrund der detaillier-

ten Aufstellung der Tourkosten, welche vom Leiter der F._____... unterzei chne t wurde (act. 5/15), glaubhaft gemacht. Dasselbe gilt für die geschätzten monatli- chen Ausgaben der Schuldnerin von rund Fr. 108'000.– für Lohnforderungen, Benzi nkosten und wei tere Ausgaben. So stimmen diese Zahlen mit den Belas- tungsanzeigen auf dem Kontoauszug der Schuldnerin überein (vgl. act. 5/7 S. 1-5). Unklar ist, ob zu den erwähnten Verpflichtungen der Schuldnerin noch weitere fixe monatliche Ausgaben wie z.B. Leasingraten für Fahrzeuge oder Miet- zi nse für Immobi li en hi nzukommen. Auch zu den Gründen, weshalb sie in Zah- lungsschwierigkeiten geraten ist und sich derart hoch verschuldet hat, macht die Schuldneri n kei ne Ausführungen. Aufgrund der heute vorhandenen Angaben kann jedoch noch davon ausgegangen werden, dass die Schuldnerin mit den künfti gen Ei nnahmen sowohl die laufenden Kosten als auch die noch offenen Be- treibungen begleichen kann. Sollte es innert eines Jahres erneut zu einer Kon- kurseröffnung kommen, wäre allerdings wohl eine andere Sicht geboten, wenn die Schuldnerin nichts Triftiges vorzutragen vermöchte. 3.4. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin im Sinne der vorstehenden Er- wägungen kann nach dem Gesagten bejaht werden. Die Beschwerde ist daher gutzuhei ssen und der Konkurs i st aufzuheben. III. Durch die verspätete Zahlung hat die Schuldnerin sowohl die erstinstanz- liche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entspre- chend hat sie die Kosten des Konkursamtes, die Kosten des Beschwerdeverfah- rens und die Kosten des ersti nstanzli chen Konkursgeri chts zu tragen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Die Spruchgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem ge- lei steten Vorschuss zu verrechnen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Dietikon vom 21. September 2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt C._____ wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten Vorschüssen von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldneri n ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen; die weiteren Zahlungen der Schuldnerin sind bestimmungsgemäss (vorab zum Tilgen der Konkursforderung) zu verwenden. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichts Dietikon (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und an das Konkursamt C., ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt D., je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. R. Barblan

versandt am: 2. Dezember 2016