Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160177-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. T. Engler Urteil vom 25. Oktober 2016 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
gegen
Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. September 2016 (EK161321)
Erwägungen:
Die Zustellung erfolgte am 6. Oktober 2016 (act. 13). Die Frist lief somit bis Mon- tag, 17. Oktober 2016. 1.6 Die Schuldnerin ergänzte die Beschwerde mit Eingabe vom 8. Oktober 2016 und mit zwei weiteren Beweismitteln (act. 14, 15/1-2). 1.7 Die Schuldnerin hat den Kostenvorschuss innert Frist geleistet (act. 11). Das Beschwerdeverfahren erweist sich als spruchreif. Der Gläubigerin ist indes noch das Doppel von act. 14 zuzustellen. 2. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Dabei können zum einen unbeschränkt neue Tatsachen geltend gemacht werden, die vor dem erstinstanz- lichen Entscheid eingetreten sind ("unechte Noven", vgl. Art. 174 Abs. 1 SchKG). Zum anderen können im Rahmen der gesetzlichen Konkursaufhebungsgründe nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1-3 SchKG auch neue Tatsachen geltend gemacht wer- den, die sich erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben ("echte Noven"). Im Einzelnen geht es um die Konkursaufhebungsgründe Ti lgung, Hi nter- legung oder Gläubigerverzicht. Stützt sich die Beschwerde gegen die Konkurser- öffnung auf solche erst nach der Konkurseröffnung eingetretene Tatsachen, so hat der Schuldner zusätzli ch zu deren urkundli chem Nachwei s auch sei ne Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen (Art. 174 Abs. 2 SchKG). In jedem Fall ist die Beschwerde vor Ablauf der Rechtsmittelfrist abschliessend zu begründen (vgl. OGer ZH PS150067 vom 28. Mai 2015, E. II./1.) 3. 3.1 Die Schuldneri n stützt si ch wi e erwähnt auf di e Tilgung der Konkursforde- rung. Dabei handelt es sich nach der erwähnten Unterschei dung um ei n "unech- tes Novum", wenn die Tilgung vor der Konkurseröffnung erfolgte (Konkurshinde- rungsgrund nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG), und ei n "echtes Novum" (Konkursauf-
hebungsgrund nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG), wenn si e nach der Konkurser- öffnung erfolgte. 3.2 Aus dem Betreibungsregisterauszug vom 23. September 2016, den die Schuldneri n i hrer Beschwerde beilegte, ergibt sich, dass die Schuldnerin die Kon- kursforderung mit Zahlung an die Gläubigerin getilgt hat (act. 4/4, Betreibungs- nummer 274'874). Die Schuldnerin hat damit den Konkurshi nderungs- bzw. -auf- hebungsgrund der Tilgung nachgewiesen. 4. 4.1 Zu prüfen bleibt, ob die Schuldnerin die Konkursforderung vor oder nach der Konkurseröffnung tilgte. Nach Art. 172 Abs. 2 SchKG muss di e Schuldneri n nur im zweitgenannten Fall (Tilgung als echtes, nach der Konkurseröffnung eingetre- tenes Novum) zusätzli ch i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen (vgl. dazu auch OGer ZH PS160024 vom 24. Februar 2016, E. II./2.). Der Vorsitzende hat die Schuldnerin in den Erwägungen zur Verfügung vom 26. September 2016 auf die- sen Umstand hingewiesen und hat weiter erklärt, dass ein Nachweis über den Zeitpunkt der Tilgung fehle und bis zum Fristablauf nachgereicht werden könne (act. 8 S. 3). In den Erwägungen zur Verfügung vom 4. Oktober 2016 wurde er- neut auf die Möglichkeit zur Ergänzung der Beschwerde vor Fristablauf hi ngewie- sen (act. 12 S. 3). Die Schuldnerin hat dennoch bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nicht angege- ben, geschweige denn belegt, wann sie die Konkursforderung tilgte. Für die An- nahme, die Tilgung sei vor Konkurseröffnung erfolgt, gibt es deshalb keine Grund- lage. Daher ist die Zahlungsfä hi gkei t der Schuldneri n zu prüfen. 4.2 Die Zahlungsfähigkeit ist glaubhaft zu machen, das heisst mittels Urkunden so zu belegen, dass objektiv überprüfbar der Schluss erlaubt wird, es bestehe ei- ne gewisse Wahrscheinlichkeit dafür, die Sachdarstellung des Schuldners treffe zu. Vorausgesetzt wird, dass die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher erscheint als die Zahlungsunfähigkeit (vgl. auch BSK SchKG II-G IROUD, 2. Auflage 2010,
Art. 174 N 26). Ein Beweis, der die (volle) Überzeugung gestattete, die Sachdar- stellung des Schuldners sei zutreffend, ist nicht nötig. Die Möglichkeit eines Schuldners, die Konkursforderung auch nach der Konkurs- eröffnung noch zu ti lgen und den Konkurs mi t Glaubhaftmachen der Zahlungsfä- higkeit auf dem Beschwerdeweg abzuwenden, hat nach der bundesrätlichen Bot- schaft zur SchKG-Revision von 1994 Fälle im Auge, i n welchen der Konkurs we- gen eines Versehens oder Missgeschicks nicht rechtzeitig abgewendet werden konnte, die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Betriebes aber ni cht zum Vornherei n vernei nt werden muss (vgl. BBl 1991 III S. 1 ff., S. 112). Das Bundesgericht schliesst daraus, dass die "wirtschaftliche Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebes in entsprechenden Beschwerdeverfahren stets zu beurteilen sei (BGer 5A_642/2010 vom 7. Dezember 2010, E. 2.4). Die nachträg- li che Aufhebung der Konkurseröffnung muss i n di esem Si nne "wirtschaftlich sinn- voll" sein (BlSchK 2015 S. 156; vgl. zum Ganzen auch J AEGER/WALDER/KULL/ KOTTM A NN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage 1997/99, Band 2, Art. 174 N 10). Die zwischenzeitliche Inaktivität einer Schuldne- rin spricht nicht gegen ihre wirtschaftliche Lebensfähigkeit, wenn die (Wieder-) Aufnahme des Betriebs absehbar bzw. konkret geplant ist und zur Deckung bis dann anfallender Kosten ein Liquiditätspolster vorhanden ist (vgl. OGer ZH PS140283 vom 26. Januar 2015, E. II./3.3-4). Weist eine Schuldnerin dagegen dauernd keine Aktiven und keine Geschäftstätigkeit vor, so ist sie wirtschaftlich nicht lebensfähig. 4.3 Die Schuldnerin verweist auf ihren Betreibungsregisterauszug, gemäss dem eine Betreibung aus dem Jahr 2014 erloschen ist und die übrigen Betreibungen allesamt durch Tilgung erledigt wurden (act. 4/4). Sie habe "weder Zahlungsforde- rungen oder Schulden" (act. 2 S. 1 unten) und habe ihr Ladenlokal und den Be- trieb per 30. November 2015 eingestellt. Die Erfolgsrechnung 2015 habe mit ei- nem Verlust geschlossen. Der einzige Gesellschafter C._____ fügt dem hi nzu, er habe sämtliche offenen Rechnungen der Schuldnerin mit privaten Mitteln begli- chen und auf eine Forderung gegenüber der GmbH verzichtet. Er wolle die Ge- sellschaft am Leben erhalten, um einerseits seine Bonität nicht zu gefährden und
andererseits mit der Gesellschaft, sobald er ein geeignetes Lokal gefunden habe, die Geschäftstätigkeit wieder aufnehmen (act. 14). Nach i hrer Bi lanz per 31. Dezember 2015 verfügt die Schuldnerin über keinerlei Aktiven. Auf der Passivseite steht dem Kapital von Fr. 20'000.00 ei n Verlustvor- trag von Fr. 4'890.39 und ein Verlust Fr. 19'353.76 gegenüber, sowie eine (als negatives Passivum verbuchte) Forderung der Gesellschaft gegenüber dem Ge- schäftsführer (Privatkonto) von Fr. 4'244.15 (act. 14, 15/1). Die Forderung dürfte den Beträgen entsprechen, welche der Geschäftsführer gemäss seiner Schilde- rung für die Gesellschaft tilgte. Die letzte Erfolgsrechnung der Gesellschaft schloss mit dem erwähnten Verlust von Fr. 19'353.76 (act. 15/2). 4.4 Aus der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin resultierte zuletzt per 30. Novem- ber 2015 wie soeben gesehen ein beträchtlicher Verlust. Seither führt di e Schuld- neri n gemäss den vorstehend aufgezeigten Schilderungen ihres einzigen Gesell- schafters keinen Betrieb mehr. Die Angabe des Gesellschafters, er wolle mit der Schuldneri n wieder einen Betrieb führen, sobald er ein geeignetes Lokal finde (act. 14), ist sehr unbestimmt. Warum er den Betrieb Ende November 2015 auf- gegeben hat und warum er seither kein neues Ladenlokal gefunden hat, ist nicht ersichtli ch. Die Schuldnerin ist seit dem 30. November 2015 und bis heute soweit ersichtlich eine blosse "Mantelgesellschaft" ohne Akti ven und ohne konkrete Aus- si cht auf ei ne betriebliche bzw. geschäftliche Tätigkeit. Die Aufhebung der Kon- kurseröffnung macht i n dieser Situation wirtschaftlich kaum ei nen Si nn. Si e würde lediglich dem Schutz der Reputation des einzigen Gesellschafters dienen und seinem Interesse, auf die Schuldnerin als "Mantel" zurückzu greifen, wenn er zu einem späteren Zeitpunkt irgend ein Geschäft mi t i hr führen wi ll. Ein Rückschluss darauf, ob und wann die Schuldnerin (wieder) einen lebensfähigen Betrieb führen wird, ist vor diesem Hintergrund nicht möglich. Diese Situation ist vom geschilder- ten Fall der bloss vorübergehenden Inaktivität einer Schuldneri n (vorne 4.2) ab- zugrenzen. D i e Schuldneri n vermag ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne des Geset- zes ni cht glaubhaft zu machen. Das führt zur Abweisung der Beschwerde. Dabei ist unerheblich, ob die Schuldnerin mangels einer Geschäftstätigkeit und verwertbarer Aktiven (auch) nach Art. 938a OR im Handelsregister zu löschen
wäre. Ist der Konkurs einmal auf Begehren eines Gläubigers eröffnet worden und führt die Schuldnerin dagegen Beschwerde, so sind einzig die Anforderungen nach Art. 174 SchKG massgeblich. Dass der Konkurs unter Umständen mangels Aktiven einzustellen sein wird (Art. 230 SchKG), ändert daran nichts Entschei- dendes, zumal auch beim (voraussichtlichen) Fehlen von Aktiven denkbar ist, dass ein Gläubiger die Durchführung Konkurses (zumindest im summari schen Verfahren) verlangt und die Kosten sicherstellt (Art. 230 Abs. 2, Art. 231 SchKG). Im Übri gen i st auch ni cht zu prüfen, ob der Gesellschafter C._____ mi t sei nen Ausführungen ein Interesse an der Aufrechterhaltung der Eintragung aufzeigte, welches einer Löschung von Amtes wegen entgegenstünde (vgl. Art. 938a Abs. 2 OR). 4.5 Auch wenn man die Zahlungsfähigkeit einer blossen "Mantelgesellschaft" ohne Akti ven und ohne Aussi cht auf ei nen lebensfähi gen Betri eb ni cht an si ch ausschlösse, führte dies ni cht zu ei nem für di e Schuldneri n günsti gen Resultat: Die Schuldnerin gibt wie gesehen an, sie habe sämtliche Gläubiger bereits befrie- digt (vgl. vorne 4.2). Sie macht das allerdings mit der blossen Behauptung des einzigen Gesellschafters ni cht glaubhaft. Zwar hat die Schuldnerin alle in Betrei- bung gesetzten Schulden getilgt (auch wenn ni cht bekannt i st, zu welchem Zeit- punkt das geschah, vgl. act. 4/4), aber damit ist nicht gesagt, dass es keinerlei of- fene Schulden mehr gäbe. Aus dem Betreibungsregisterauszug erhellt, dass es auch im Jahr 2016 noch zu mehreren Betreibungen gegen die Schuldnerin kam (act. 4/4). Der Umstand alleine, dass die eingereichte Bilanz per 31. Dezember 2015 (act. 15/1) keine Verbindlichkeiten gegenüber Dritten aufführt, vermag daher nicht aufzuzeigen, dass es effektiv keine Verbindlichkeiten mehr gibt. Diesen (möglichen) Passiven stehen nach den eingereichten Unterlagen keinerlei Aktiven der Schuldnerin gegenüber (act.15/1), und sie erzielt mangels einer geschäftli- chen Tätigkeit keine laufenden Ei nkünfte. D i e Schuldneri n ist damit nicht in der Lage, allfällige Gläubiger zu befriedigen, und i hre Zahlungsfä hi gkei t erschei nt auch unter di esem Bli ckwi nkel ni cht wahrschei nli cher als i hre Zahlungsunfä hig- keit.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: 25. Oktober 2016