Appeal upheld; bankruptcy opening set aside after debt repaymentKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160169-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Houweling-Wili Urteil vom 5. Oktober 2016 i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____

gegen

B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. September 2016 (EK161339)

Erwägungen:

1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Zürich eröffnete mit Urteil vom 15. September 2016 über die Beschwerdeführerin den Konkurs (act. 7). Mit Be- schwerde vom 21. September 2016 beantragte die Beschwerdeführerin rechtzei- tig die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung und stellte ein Gesuch um Ertei- lung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom 22. September 2016 abgewiesen. Gleichzeitig wurde die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass sie die Beschwerde bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist hinsichtlich des Nachweises des Konkurshinderungsgrundes sowie der Darlegung der Zahlungsfähigkeit ergänzen könne, und es wurde ihr Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerdeverfahren angesetzt (act. 9). Mit Nachträ- gen vom 23. und 26 September 2016 ergänzte die Beschwerdeführerin die Be- schwerde innert Frist (act. 11 und act. 14). Ferner leistete sie mi t Zahlung vom 22. September 2016 den Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 12/2 und act. 13). Mit Verfügung vom 28. September 2016 wurde der Beschwerde schliesslich die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 16). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Die Beschwerdeführerin hat der Kammer mit der Beschwerde eine Abrech- nung des Betreibungsamtes Zürich 4 eingereicht, aus welcher ersichtlich ist, dass

sie am 19. September 2016 beim Betreibungsamt die Konkursforderung samt Zinsen und Betreibungskosten bezahlt hat (act. 5/3). Zudem hat sie eine Bestäti- gung des Konkursamtes Aussersihl-Zürich vom 22. September 2016 vorgelegt, wonach sie zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerich- tes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 1'200.-- ge- lei stet hat (act. 12/1). Damit hat die Beschwerdeführerin den Konkursaufhebungs- grund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkunden nachgewiesen. 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für i hr Vorhan- densein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sei n (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbe- sondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unterneh- mens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrschei nli cher i st als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfä- higkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuld- ner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkei- ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursan- drohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst klei- nere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten las- sen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. Au- gust 2011, E. 2). 4.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der von

der Beschwerdeführerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betrei- bungsamtes Züri ch 4 (act. 5/4) weist für die Zeit vom 9. April 2015 bi s zum 21. September 2016 kei ne Verlustschei ne und 10 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 50'600.45 aus, wovon neun Betreibungen über Fr. 37'647.70 (i nklusi ve Konkursforderung, im Registerauszug mit Fr. 8'600.-- vermerkt, Betreibung Nr. ...) durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt worden sind. Demnach besteht derzeit noch eine einzige offene Betreibungen im Betrag von Fr. 12'952.75, bei welcher Rechtsvorschlag erhoben wurde. 4.3. Die Beschwerdeführerin ist als GmbH im Handelsregister des Kantons Zü- rich eingetragen und bezweckt den Handel mit Waren aller Art, sowie Import und Export. Einziger Gesellschafter ist der Geschäftsführer (act. 6). Zur Schuldensi tu- ati on führte die Beschwerdeführerin am 21. September 2016 aus, sie versuche im Moment mit der Gläubigerin der Forderung über Fr. 12'952.75 eine aussergericht- liche Regelung zu finden (act. 2 S. 4). Mit Eingabe vom 26. September 2016 gibt die Beschwerdeführerin sodann an, bei dieser Forderung handle es sich um eine grössere Warenlieferung der Firma C._____ AG im Umfang von Fr. 55'000.-- , wo- bei es üblich sei, dass zumindest ein Teil der Ware in Kommission übernommen werde oder in Raten bezahlt werden könne. Die Forderung sei zwischenzeitlich jedoch bezahlt worden (act. 14 S. 2 f.). Hierzu reicht die Beschwerdeführeri n Be- lege ein (act. 15/5 und act. 15/6), woraus ersichtlich ist, dass von einer ursprüngli- chen Forderung in Höhe von Fr. 55'004.40 am 31. August 2016 noch Fr. 16'524.-- offen gewesen waren, am 21. September 2016 bestätigt wird, dass eine weitere Akontozahlung von Fr. 6'000.-- geleistet worden sei (act. 15/5), und die restlichen Fr. 10'524.-- von der Beschwerdeführerin am 26. September 2016 an die C._____ AG bezahlt wurde. 4.4. Damit vermag die Beschwerdeführerin die Tilgung sämtlicher gegen sie in Betreibung gesetzten Forderungen glaubhaft zu machen, was für i hre Zahlungs- fähigkeit spricht. Darüber hinaus bestehen gemäss Angaben der Beschwerdefüh- rerin per 26. September 2016 keine Kreditoren mehr, und es gebe auch keine Debitoren, weil sie ihre Artikel direkt im Geschäft und nicht gegen Rechnung ver- kaufe (act. 14 S. 2 und act. 15/2). Angesichts der Tätigkeit der Beschwerdeführe-

ri n und mangels anderen Anhaltspunkte erschei nen auch di ese Ausführunge n glaubhaft. Per 30. September 2016 werden der Lohn der Verkäuferin in Höhe von Fr. 3'305.-- und per 1. Oktober 2016 die Miete des Geschäftslokals und des La- gers in Höhe von Fr. 3'200.-- und Fr. 1'880.-- fällig (act. 15/2-4). Diesen laufenden Verbindlichkeiten stehen gemäss Auszug des Firmenkontos bei der D._____ [Bank] Zürich per 26 September 2016 flüssige Mittel in Höhe von Fr. 18'500.62 gegenüber (act. 15/1), weshalb unter dem Aspekt der Glaubhaftmachung davon auszugehen ist , dass die Beschwerdeführerin auch die laufenden Verbindlichkei- ten zu decken vermag. 4.5. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die vorliegende Kon- kurseröffnung kaum auf eine ständige Illiquidität der Beschwerdeführerin zurück- zuführen i st. Dies insbesondere deshalb, weil die Beschwerdeführerin offenbar in der Lage war, innert einer kürzeren Frist die noch offenen Schulden zu tilgen. Zu- dem ist glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin mit den vorhandenen flüssigen Mitteln auch die laufenden Verbindlichkeiten wird decken können. Insgesamt er- scheint die wirtschaftliche Lebensfähigkeit der Beschwerdeführerin jedenfalls wahrscheinlicher. Daher gilt die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten zur Zei t als zahlungsfähi g i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. 5. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff- nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis der Beschwerdeführerin verursacht und sind daher ihr aufzuerlegen, obwohl der Kon- kurs letztlich aufgehoben werden kann. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. September 2016, mit dem über die Be- schwerdeführerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wi rd auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Be- schwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss

verrechnet. Auch die bereits aus dem Vorschuss der Beschwerdegegnerin bezogene Gebühr des Konkursgerichts von Fr. 400.-- wird der Beschwerde- führerin auferlegt. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 4. Das Konkursamt Aussersihl-Zürich wird angewiesen, von den bei ihm einbe- zahlten Fr. 2'600.-- (Fr. 1'400.-- vom Konkursgericht überwiesen, Fr. 1'200.-- von der Beschwerdeführerin einbezahlt) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und der Beschwerdeführerin einen nach Abzug seiner Kosten allenfalls verbleibenden Rest auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Aussersi hl- Zürich, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Zürich und an das Betreibungsamt Zürich 4, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili versandt am: 6. Oktober 2016