Steigerungsbedingungen / Lastenverzeichnis / Herausgabe der Schuldbriefe (Beschwerde über ein Betreibungsamt)

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs

Geschäfts-Nr.: PS160158-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichter lic. i ur. A. Hui zi nga sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 21. Dezember 2016 i n Sachen

A._____, Beschwerdeführer,

gegen

Stockwerkeigentümergemeinschaft B._____-Str. ..., Beschwerdegegnerin,

vertreten durch C._____ Immobilien, diese vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

betreffend Steigerungsbedingungen / Lastenverzeichnis / Herausgabe der Schuldbriefe (Beschwerde über das Betreibungsamt Andelfingen)

Beschwerde gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 3. August 2016 (CB160011)

Erwägungen: I. 1. Laut öffentlicher Bekanntmachung des Betreibungsamtes Andelfingen sollten am tt.mm.2016 in einer Betreibung gegen A._____ auf Verlangen eines Pfändungs- gläubigers zwei in der Gemeinde D._____ gelegene Grundstücke versteigert wer- den (Ei gentumswohnung und Anteil an Tiefgarage; vgl. Gesch. PS160164 act. 2 [= act. 24]). Das Betreibungsamt setzte die Eingabefrist bis tt.mm. 2016 an und stellte in Aussicht, dass die Steigerungsbedingungen und das Lastenverzeichnis vom tt. bis tt. mm.2016 auflägen (SHAB Nr. ... und Amtsblatt ZH Nr. ..., je vom tt.mm.2016, act. 22/1–2). Dem Lastenverzeichnis, welches das Betreibungsamt dem Betreibungsschuldner offenbar unter dem tt.mm.2016 zustellte, i st zu entnehmen, dass auf dem Grund- stück an 5. und 6. Pfandstelle zwei im Gewahrsam des Betreibungsamtes befind- liche unbelastete Eigentümer-Inhaber-Schuldbriefe stehen (act. 5 S. 5). Die Steigerungsbedingungen datieren vom tt.mm.2016 (act. 3). 2. Mit Eingabe an das Bezirksgericht Andelfingen als untere Aufsichtsbehörde über die Betreibungsämter vom 14. Juli 2016 (Eingang beim Gericht: 18. Juli 2016) er- hob A._____ "Beschwerde gegen die Steigerungsbedingungen / Lastenverzeich- ni s" und "Klage gegen die Aufbewahrung resp. Nicht-Herausgabe" der beiden beim Betreibungsamt befindlichen Schuldbriefe (act. 1). Der Beschwerdeführer machte i m Wesentli chen – sinngemäss – geltend, dass das Notariat die Schuldbriefe seinerzeit dem Betreibungsamt übergeben habe, statt sie ihm auszuhändigen und ihm die seinen Gläubigern versprochene Sicher- stellung ihrer Forderungen zu ermöglichen. Nachdem das von E._____ gegen ihn eingeleitete Zwangsverwertungsverfahren eingestellt worden sei, sei er berechtigt

gewesen, die Schuldbriefe beim Betreibungsamt abzuholen. Deshalb ve rlange er deren sofortige Aushändigung, damit er sie seinen Gläubigern übergeben könne und diese ihre Ansprüche daraus im laufenden Verwertungsverfahren anmelden könnten. Das Lastenverzeichnis müsse dann um die beiden Schuldbriefe mit den Forderungen seiner Gläubiger ergänzt oder neu erstellt werden. Weiter wies der Beschwerdeführer auf eine bei der Vori nstanz schon am 13. Juli 2016 zum Thema "Grundstückgewi nns te uer" und "Weigerung des Betreibungs- amtes, seine Forderung aufzunehmen" eingereichte Beschwerde hin (act. 4), wel- che vom Bezirksgericht unter der Geschäftsnummer CB160009 behandelt wurde, und erklärte sie zum integrierenden Bestandteil der neuen Beschwerde. 3. Das Bezirksgericht wies die aktuelle, unter der Geschäftsnummer CB160011 ent- gegengenommene Beschwerde nach Ei nholung ei ner Vernehmlassung des Be- treibungsamtes (act. 7) mit Urteil vom 3. August 2016 ab, soweit es darauf eintrat (act. 13 Dispositiv-Ziffer 1). Es hielt fest, dass es aufgrund des Verfahrens CB160011 nicht notwendig sei, die Steigerung auszusetzen. Die Frage der Aus- setzung der Steigerung werde ins Verfahren CB160009 weitergeleitet (Dispositiv- Ziffer 2). Das Bezirksgericht erwog im Wesentlichen, dass das Betreibungsamt Andelfingen die Herausgabe der Schuldbriefe angesichts des pendenten Verwertungsverfah- rens zu Recht verweigere (Art. 13 VZG i.V.m. Art. 102 VZG; act. 13 S. 3 unten). Eine Ergänzung des Lastenverzeichnisses und der Steigerungsbedingungen er- übrige sich, da gemäss Hinweis des Betreibungsamtes während der Eingabefrist keine weiteren angeblich grundpfandgesicherten Forderungen angemeldet wor- den sei en und si ch auch aus den Ausführungen des Beschwerdeführers keine Anhaltspunkte für die Notwendigkeit einer Ergänzung des Lastenverzeichnisses und der Steigerungsbedingungen ergäben (a.a.O., S. 4 oben).

Auf die Anträge des Beschwerdeführers im Zusammenhang mit der Grundstück- gewinnsteuer trat das Bezirksgericht nicht ein, weil diese im Verfahren CB160009 behandelt würden (act. 13 S. 3 Mitte). 4. Gegen das Urteil vom 3. August 2016 (einschliesslich des damit verbundenen Nichteintretensentscheides) erhob der Beschwerdeführer beim Obergericht mit Eingabe vom 1. September 2016 rechtzeitig Beschwerde (act. 14 i.V.m. act. 15/1; vgl. act. 9/1; ferner act. 16 f.). Er hält sinngemäss an den vor Vorinstanz gestellten Anträgen fest. Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1–11). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft B.-Strasse ..., D., die das Verwertungsbegehren gestellt hatte (act. 3 S. 1, vgl. act. 18), wurde vom Oberge- ri cht als Beschwerdegegnerin in das Rubrum aufgenommen. Mit Verfügung vom 22. November 2016 wurde ihr unter Hinweis auf den Vorwurf des Beschwerde- führers, dass ihn die Vori nstanz zur Vernehmlassung des Betreibungsamtes ni cht angehört habe, Gelegenheit zur Beantwortung der Beschwerde gegeben (act. 19). Die Beschwerdegegnerin beantragt deren Abweisung (act. 21). 5. Die im oben erwähnten Verfahren CB160009 behandelte Beschwerde wurde von der Vori nstanz mit Urteil vom 24. August 2016 abgewiesen, soweit sie darauf ein- trat. Das Obergericht wies die gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde seinerseits mit Urteil vom 6. Dezember 2016 ab, soweit darauf einzutreten war (Gesch. Nr. PS160164). Am tt.mm.2016 machte das Betreibungsamt öffentlich bekannt, dass die Grund- pfandverwertung infolge Anfechtung der Steigerungsbedingungen verschoben werde (SHAB Nr. ... und Amtsblatt ZH Nr. ..., je vom tt.mm.2016, act. 23/1–2).

II. 1. Der Beschwerdeführer rügt vorab, die Vori nstanz habe ihm kei n rechtliches Gehör gewährt. Es habe keine Gerichtsverhandlung gegeben. Die Vori nstanz überneh- me oder zitiere, wie er erahnen müsse, einfach die Stellungnahme des Betrei- bungsamtes (act. 14 S. 1). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Dessen Verletzung führt un- geachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Diese Rüge ist deshalb vorweg zu behandeln (BGE 137 I 195 Erw. 2.2). 2. Die Rüge des Beschwerdeführers, es habe keine Gerichtsverhandlung gegeben, geht fehl. Das Beschwerdeverfahren ist gemäss § 83 GOG i.V.m. § 18 EG SchKG schriftlich. Auch durch Art. 6 Abs. 1 EMRK wird kei ne mündliche bzw. öffentliche Verhandlung geboten. D essen Anwendungsbereich erstreckt sich grundsätzli ch nicht auf das Vollstreckungsverfahren (vgl. BGE 141 I 97 Erw. 5 f.). Begründet ist der Vorwurf der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör insoweit, als der Beschwerdeführer geltend macht, die Vori nstanz habe i hn zur Vernehmlassung des Betreibungsamtes nicht angehört (act. 14 S. 1). Die Vor- i nstanz hat dem Beschwerdeführer keine Gelegenheit gegeben, sich zu der beim Betreibungsamt eingeholten Vernehmlassung vom 21. Juli 2016 zu äussern (act. 7). Der verfassungsrechtli c he Anspruch auf rechtli ches Gehör umfasst aber das Recht, von den bei m Geri cht ei ngerei chten Stellungnahme n Kenntni s zu er- halten und si ch dazu zu äussern (sog. Replikrecht). Den Verfahrensbeteiligten steht ei n Anspruch auf Zustellung von Vernehmlassungen zu, unabhängig davon, ob diese Eingaben neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten. Das Gericht muss vor Erlass seines Urteils eingegangene Vernehmlassungen den Beteiligten zustellen, damit diese sich darüber schlüssig werden können, ob sie sich dazu äussern wollen oder ni cht (BGE 137 I 195 Erw. 2.3.1).

3. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit er- hält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist dar- über hi naus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwie- genden Verletzung des Anspruchs auf rechtli ches Gehör von ei ner Rückwei sung der Sache an die Vori nstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Par- tei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 Erw. 2.3.2; BGer 5A_2/2016 vom 28. April 2016, Erw. 2.2; 5A_1022/2015 vom 29. April 2016, Erw. 5.3). Die erfolgte Gehörsverletzung wiegt schwer, umso mehr als die Vori nstanz i hren Entschei d i n wesentli chen Tei len mi t den Ausführungen des Betreibungsamtes begründet ("da das Betreibungsamt Andelfingen ... festhält, dass ...", "da das Be- treibungsamt ... sodann festhält, dass ..." usf.). Gründe, die eine Heilung des Mangels gebieten würden, liegen nicht vor. Die erzielbare Verfahrensbeschleuni- gung ist nicht derart wesentlich, dass eine Rückweisung und eine Fristansetzung zur Stellungnahme durch di e Vori nstanz geradezu einen formalistischen Leerlauf darstellen würden. Auch di e Kammer hätte dem Beschwerdeführer vorab unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, sich zur Vernehmlassung des Be- treibungsamtes zu äussern (vgl. BGE 137 I 195 Erw. 2.6). Eine ausnahmsweise Heilung des festgestellten Mangels im Rechtsmittelverfahren erscheint daher nicht angezeigt. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und es ist das Verfahren zur Wahrung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör und zu neuer Entscheidung an die Vori nstanz zurückzuwei sen. Auf die weiteren Rügen in der Beschwerdeschrift einzugehen erübrigt sich.

III. 1. Der Beschwerdeführer beantragt, die Versteigerung sei – sofern das Betrei- bungsamt sie ni cht von si ch aus verschi ebe – auszusetzen, bis zu allen Be- schwerden rechtsgültige Urteile vorlägen; es gebe drei offene Verfahren. Der Be- schwerde sei aufschiebende Wirkung zu gewähren, bis sämtliche Fragen zu den Steigerungsbedingungen und zum Lastenverzeichnis rechtsgültig geklärt seien (act. 14 S. 4). Dazu ist vorab festzuhalten, dass das Betreibungsamt am tt.mm.2016 öffentlich bekannt gemacht hat, dass die Verwertung infolge Anfechtung der Steigerungs- bedingungen verschoben werde (Erw. I/5 oben). Im Übrigen wird das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung mit dem vorliegenden Entscheid gegen- standslos. Mit der Rückweisung geht die Verfahrensherrschaft an die Vori nstanz zurück. 2. Das Beschwerdeverfahren vor den kantonalen Behörden ist grundsätzlich kosten- los (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG; Art. 61 Abs. 2 lit. a GebV SchKG); Prozessent- schädi gungen si nd ni cht zuzuspreche n (Art. 62 GebV SchKG). Es wird erkannt: 1. Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen vom 3. August 2016 wird aufgehoben, und die Sache wird zur Ergänzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen und zu neuem Entscheid an die Vori nstanz zu- rückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben und keine Entschädigungen zugespro- chen.

3. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an den Beschwerdeführer unter Bei- lage des Doppels von act. 21, an die Vori nstanz (unter Rücksendung der eingereichten Akten) und an das Betreibungsamt Andelfingen, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Zwischenentscheid im Sinne von Art. 93 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

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