Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160129-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. O. Canal Urteil vom 15. Juli 2016

i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

gegen

Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Juni 2016 (EK160914)

Erwägungen: 1. Mit Urteil des Konkursgerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 29. Juni 2016 wurde über die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (nachfolgend Schuldnerin) der Konkurs eröffnet (act. 3 = act. 5 = act. 6/9; nachfolgend zitiert als act. 5). Die Konkurseröffnung erfolgte für die Forderung der Gläubigerin und Beschwerde- gegnerin (nachfolgend Beschwerdegegnerin) von Fr. 3'644.20 nebst Zins zu 5% seit 8. März 2016 (abzügli ch ei ner Tei lzahlung von Fr. 791.65 nebst Zinsen zu 5% seit 21. März 2016 und einer Teilzahlung von Fr. 995.– nebst Zinsen zu 5% seit 17. Mai 2016) und Fr. 50.– Mahnkosten sowie Betreibungskosten von insgesamt Fr. 246.60 (act. 5). Mit rechtzeitig (vgl. act. 6/11) eingereichter Beschwerde vom 8. Juli 2016 (Datum Poststempel) beantragt die Schuldnerin die Aufhebung des Konkurses und ersucht um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Mit Verfügung vom 11. Juli 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschieben- de Wirkung erteilt (act. 8). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvor- schusses konnte verzichtet werden, da die Schuldnerin die Kosten des Be- schwerdeverfahrens von Fr. 750.– bereits vorgeschossen hatte (act. 4/4; act. 11). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 6). Das Verfahren ist spruch- reif. 2. Im Beschwerdeverfahren können neue Tatsachen geltend gemacht werden, wenn sie vor dem erstinstanzlichen angefochtenen Entscheid entstanden sind (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Abweisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Für die Gut- heissung der Beschwerde ist zudem erforderlich, dass innert der Beschwerdefrist auch die Kosten des Konkursamts und des erstinstanzlichen Konkursgerichts si- chergestellt werden. Nach ständiger Praxis der Kammer wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen, wenn sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesondere die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklichte. Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusammen mit jenen des Konkursamtes) erst nach

der Konkurseröffnung sichergestellt hat, bleibt dabei unberücksichtigt (vgl. zum Ganzen ZR 110/2011 Nr. 79). Mi t Abrechnungen des Betreibungsamtes vom 25. und 27. Mai 2016 erbringt die Schuldnerin den Nachweis, dass sie am 27. Mai 2016 die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung (Betreibung Nr. ...) samt Spesen sowie Zinsen und Betreibungskosten vor der Konkurseröffnung beglichen hat (act. 4/2a und act. 4/2b; vgl. auch act. 4/6 und act. 10). Ausserdem stellte di e Schuldneri n i nnert der Rechtsmittelfrist die Kosten des Konkursverfahrens sowie die erstinstanzli- chen Verfahrenskosten beim Konkursamt Aussersihl-Züri ch sicher (act. 4/3). Auch für die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.– leistete die Schuldneri n ei nen Barvorschuss (act. 4/4; act. 11). Damit sind die Voraussetzun- gen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Die Beschwerde ist demnach gutzu- heissen und das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 29. Juni 2016 ist aufzuheben. 3. Die Schuldnerin hat es versäumt, die erfolgte Tilgung der Konkursforderung rechtzeitig vor dem Erlass des angefochtenen Urteils dem Konkursgericht mitzu- teilen. Auch wenn die Bezahlung vor dem Termin für die Verhandlung über das Konkursbegehren erfolgte, durfte sich die Schuldnerin nicht darauf verlassen, dass eine Teilnahme an der Verhandlung über das Konkursbegehren oder eine Mitteilung an das Konkursgericht nicht mehr erforderlich wäre. Vielmehr war es an ihr, nach dem Erhalt der Vorladung zur Konkursverhand lung vom 29. Juni 2016 (act. 6/5), beim Konkursgericht selber auf die erfolgte Tilgung hinzuweisen. Dies insbesondere mit Blick auf Art. 172 Ziff. 3 SchKG, wonach das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn der Schuldner durch Urkunden beweist, dass die Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, getilgt ist. Indem die Schuldnerin die erfolgte Zah- lung der Vorinstanz nicht rechtzeitig zur Kenntnis brachte, hat sie sowohl die erst- instanzliche Konkurseröffnung als auch das Beschwerdeverfahren verursacht. Entsprechend hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die Kosten des erst- instanzlichen Konkursgerichts und die Kosten des Konkursamtes zu tragen. Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren ist mit dem geleisteten Vorschuss zu verrechnen.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 29. Juni 2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Aussersihl-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.– (Fr. 1'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli che n Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Züri ch 4, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgeri cht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. O. Canal

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