Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160125-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur sowie Gerichtsschreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 2. August 2016 i n Sachen
A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Stiftung B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 22. Juni 2016 (EK160170)
Erwägungen:
oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. In diesem Fall hat die Schuldnerin überdies i hre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). In je dem Fall ist zusätzli ch erforderlich, dass die Kosten des Konkursamtes und des erstinstanzlichen Konkursgerichts sichergestellt wer- den. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise sind unabhängig davon, ob sie vor oder nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen si nd, zulässi g, müssen indes vor Ablauf der Beschwerdefrist beigebracht werden (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). Da es sich bei der Beschwerdefrist um eine gesetzliche Frist handelt, ist die Gewährung einer Fristerstreckung bzw. einer Nachfrist ausge- schlossen (Art. 144 Abs. 1 ZPO). 2.2. D i e Schuldneri n gibt unter Verweis auf die Abrechnung des Betreibungsam- tes Horgen vom 23. Juni 2016 an, den Saldo über Fr. 1'003.95 und damit die For- derung, welche zur Konkurseröffnung geführt hat, i nklusi ve Zi nsen und Kosten bezahlt zu haben. Den Express-Zahlungsauftrag habe sie vor der Konkurseröff- nung, zirka um 9.00 Uhr, aufgegeben, weshalb sie geltend mache, die Zahlung bereits vor der Konkurseröffnung getätigt zu haben (act. 2 S. 9). In der Abrech- nung des Betreibungsamtes Horgen ist der Erhalt des Endbetrages in der Betrei- bung-Nr. ... mit dem Valuta-D atum vom 23. Juni 2016 verzeichnet (act. 5/18). Auf den von der Schuldnerin behaupteten Zeitpunkt der Eingabe des Zahlungsauftra- ges kann es nicht ankommen. Auf dem Kontobuchungsbeleg der ZKB vom 23. Juni 2016 ist als Buchungszeitpunkt – wie die Schuldnerin selber einräumt – der 22. Juni 2016, 11.05 Uhr, aufgeführt (act. 5/19). Die Konkurseröffnung erfolgte am 22. Juni 2016, 10.30 Uhr (act. 3 S. 2). Die der Konkurseröffnung zugrunde lie- gende Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Horgen) wurde von der Schuldneri n samt Zi nsen, Mahn- und Betreibungskosten folglich nach der Konkurseröffnung beglichen. Im Weiteren stellte die Schuldnerin zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung am 29. Juni 2016 Fr. 800.00 sicher (act. 5/20). Gleichentags leistete sie einen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren (act. 5/21). Die Schuldnerin hat damit den Konkursaufhebungsgrund der Tilgung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewie- sen. Da die Tilgung wie gesagt nach Konkurseröffnung erfolgte, hat die Schuldne-
ri n, um die Aufhebung der Konkurseröffnung zu erreichen, überdies ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. 2.3.1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. D i e Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in nä- herer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die beste- henden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen di e Schuldneri n noch ni cht als zahlungsunfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähi gkei t ni cht stri kt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; B GE 1 3 2 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 von 10. Juli 2012 E. 2.3). 2.3.2. Die Schuldnerin erklärt, ein Reisebüro für Golfreisen zu betreiben (act. 2 S. 5 Rz. 6). Sie ist seit dem 30. Juni 2009 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Als Zweck ist darin der Verkauf und die Organisation von Reisen sowie die Organisation und Durchführung von Golfturnieren im In- und Ausland vermerkt (act. 5/2 = act. 8). D i e Schuldneri n führt aus, sie habe mit Ausnahme des einzelzeichnungsberechtigten Mitgliedes des Verwaltungsrates, C., keine Angestellten. C. sei eine Golfspielerin aus Leidenschaft und ei ne fun- dierte Szenekennerin, welche in der Branche bestens vernetzt und bekannt sei. Die Büroräumlichkeiten der Gesellschaft würden sich an der Wohnadresse von C._____ befi nden: D eren Wohnung sei i n Schlafzi mmer, Wohnraum und Büro aufgeteilt. C._____ habe aufgrund einer schweren Erkrankung in den Jahren 2014 und 2015 einige Monate im Spital resp. in der Rekonvaleszenz verbracht und auch längere Zeit bei ihrem Lebenspartner gewohnt, weshalb das Büro der Gesellschaft nicht durchgehend habe besetzt werden können. Erst im Jahr 2016 sei C._____ wieder voll aktiv in das Geschäftsleben zurückgekehrt und sei daran,
die Gesellschaft auf Kurs zu bringen. C._____ verzi chte zugunsten der Sani erung der Gesellschaft bereits seit längerer Zeit auf die Auszahlung eines regelmässi- gen Lohnes. Den Mietanteil der Gesellschaft von einem Drittel des Mietzinses von aktuell Fr. 1'755.00 bezahle C._____ seit dem Jahr 2016 privat (act. 2 S. 4 f.). Sämtliche in Betreibung gesetzten Ausstände seien zwischenzeitlich beglichen resp. eine noch offene Forderung der SVA des Kantons Zürich sei gestundet. Nach Aufhebung der Konkurseröffnung würden die weiteren Sanierungsmass- nahmen, wie eine Kapitalherabsetzung, Rangrücktrittserklärungen und eine Aus- gleichung des Kontokorrentkontos erfolgen (act. 2 S. 9 Rz. 11 und S. 11 Rz. 14). 2.3.3. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Hor- gen vom 27. Juni 2016 weist insgesamt 23 zwischen dem 22. Juli 2011 und dem 8. April 2016 eingeleitete Betreibungen aus (act. 5/12). Davon wurden 13 Betrei- bungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt (Code 105) und 2 Betreibungen durch volle Befriedigung nach Verwertung erledigt (Code 302). Die Schuldnerin macht i n Bezug auf die Betreibungen Nr. ... und Nr. ... geltend, dass sie die For- derungen bezahlt habe (act. 2 S. 7 f.). Im Betreibungsregisterauszug tragen die Betreibungen den Code 501 für erloschene Betreibungen. Demzufolge bestehen gemäss dem eingereichten Betreibungsregisterauszug noch 6 offene Betreibun- gen. Die Anzahl der eingeleiteten Betreibungen und der Umstand, dass es in zwei Fällen zur Verwertung kam, lässt auf zumindest zeitweise bestehende, ernstzu- nehmende Zahlungsschwierigkeiten schliessen. In der gemäss Betreibungsregis- terauszug noch offenen Betreibung Nr. ... der Stiftung B._____ über einen Betrag von Fr. 3'804.10 ist bereits die Konkursandrohung erfolgt. Aus dem von der Schuldnerin eingereichten Schreiben vom 5. Januar 2016 ist ersichtlich, dass die Stiftung B._____ dem Betreibungsamt Horgen die vollständige Begleichung der Forderung mitteilte und um Einstellung der Betreibung ersuchte (act. 5/17). Die von der Schuldnerin behauptete Forderungstilgung ist dadurch glaubhaft gemacht (act. 2 S. 8). Die Betrei bungen Nr. ..., Nr. ..., Nr. ..., Nr. ... und Nr. ... betreffen Forderungen der SVA des Kantons Zürich. Die Schuldnerin reicht zu diesen eine E-Mail vom 28. Juni 2016 ein, in welcher die SVA des Kantons Zürich aufführt,
dass nur noch die Betreibungen Nr. ..., Nr. ... und Nr. ... offen seien. Die SVA des Kantons Zürich erklärt, letztere Betreibung vorerst nicht fortzusetzen und der Schuldnerin bis Ende August 2016 Zeit zu geben, um die Forderung zu beglei- chen (act. 5/15). Die Schuldnerin belegt sodann mittels Zahlungsbelegen, dass sie die Forderungen der Betreibungen Nr. ... und Nr. ... am 4. Juli 2016 bezahlt hat (act. 5/16). In Übereinstimmung mit den Vorbringen der Schuldnerin ist ent- sprechend von noch ei ner offenen, bis Ende August 2016 gestundeten Betrei- bungsforderung der SVA des Kantons Zürich über Fr. 1'788.90 auszugehen. 2.3.4. Dass die Schuldnerin fast alle in Betreibung gesetzten Forderungen be- glichen hat, kann zwar ein Indiz für eine bloss vorübergehende Illiquidität sein. Es genügt für sich alleine aber nicht, um die Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Vorausgesetzt ist, dass darüber hinaus aufgezeigt wird, wie es um die Liquidität der Schuldnerin bestellt ist und wie sich diese entwickeln wird. D i e Schuldneri n führt aus, den detaillierten Kontoauszügen der ZKB seit dem 1. Januar 2016 kön- ne entnommen werden, dass es regelmässige Zahlungseingänge und -ausgänge gebe und sie Reisebuchungen erhalte. Sie habe aufgrund von konkreten, bereits erfolgten Buchungen vom 1. Januar bis 22. Juni 2016 einen Cash Flow von Fr. 8'862.30 (von Kunden erhaltene Beträge abzüglich bezahlte Beträge) errech- net. Dies bedeute, dass in den nächsten Monaten genügend freie Mittel zur Be- gleichung sämtlicher offener, in Betreibung gesetzter Ausstände vorhanden seien (act. 2 S. 6 Rz. 9; act. 5/8; act. 5/11). Zu di esen Ausführunge n gi lt es festzuhalte n, dass die Auszüge des Firmenkontos der Schuldnerin von Januar bis Juni 2016 Belastungen von insgesamt Fr. 41'368.45 ausweisen. Daneben bescheinigen die Kontoauszüge Gutschriften, welche den Betrag der Belastungen nur um Fr. 949.40 übersteigen (act. 5/8). Dies lässt auf weitere liquiditätswirksame Auf- wände schliessen. Der Saldo des Firmenkontos beläuft sich gemäss dem vorge- legten Kontoauszug per 27. Juni 2016 auf Fr. 1'800.97 (act. 5/8). Damit wäre es der Schuldneri n grundsätzli ch gerade möglich, die noch offene Betreibungsforde- rung (ohne Zi nsen und Kosten) zu ti lgen. Zu beachten ist in diesem Zusammen- hang jedoch, dass die Schuldnerin nach dem 27. Juni 2016 noch Zahlungen über insgesamt Fr. 4'413.75 tätigte, nämlich zur Begleichung weiterer Betreibungs- forderungen von insgesamt Fr. 2'863.75 und zur Lei stung von Fr. 800.00 an das
Konkursamt sowie Fr. 750.00 an die Obergerichtskasse (vgl. oben Erw. 2.2. und 2.3.3.; act. 5/16; act. 5/20-21). Die von der Schuldnerin ins Recht gereichte, un- terzeichnete Debitoren- und Kreditorenliste weist sodann drei Debitoren und vier Kreditoren aus. Die Debitorenforderungen sind mit gesamthaft Fr. 8'682.00 und die Kreditorenforderungen mit total Fr. 2'286.00 angegeben (act. 5/7; vgl. act. 2 S. 6 Rz. 8). Insgesamt kann damit festgehalten werden, dass die bescheidenen Guthaben der Schuldneri n zur Hauptsache in Debitorenforderungen und nicht in vorhandenen flüssigen Mitteln bestehen. Dabei ist zu beachten, dass der Debito- ren- und Kreditorenli ste ni cht entnommen werden kann, wann die aufgeführten Beträge in Rechnung gestellt wurden. Die Beurteilung der Einbringlichkeit der De- bitorenforderungen ist dadurch erheblich erschwert. 2.3.5. Gemäss dem von der Schuldnerin eingereichten Jahresabschluss per 31. Dezember 2015 stehen einem Fremdkapital von rund Fr. 58'573.00 Akti ven von rund Fr. 56'188.00 gegenüber (act. 5/9). Aus der Steuererklärung des Jahres 2015 ist ersichtlich, dass di e Schuldneri n in den Jahren 2010 bis 2014 kei nen Gewinn, sondern Verluste erzielte (im Jahr 2010 von 48'383.00, im Jahr 2011 von Fr. 56'675.00, im Jahr 2012 von Fr. 1'851.00, im Jahr 2013 von Fr. 25'872.00 und im Jahr 2014 von Fr. 20'519.00). Nach den erheblichen Verlusten der letzten Jah- re konnte im Jahr 2015 immerhin ein bescheidener Gewinn von Fr. 916.00 erwirt- schaftet werden. Dies führt in der Bilanz per 31. Dezember 2015 zu einem Ver- lustvortrag von rund Fr. 152'384.00, welcher nach Abzug des Aktienkapitals (wie von der Schuldnerin aufgeführt) ein Eigenkapital von rund Fr. -2'384.00 ergibt (act. 5/9-10). Die Schuldnerin ist danach überschuldet. Ihre finanzielle Situation muss als prekär bezeichnet werden. Die Schuldnerin räumt selber ein, das Ak- tienkapital sei vollständig aufgebraucht. Sie fügt an, dafür bestehe eine Kontokor- rentforderung gegenüber C._____ über Fr. 49'154.85 und zudem ein ausstehen- des Darlehen über Fr. 30'100.00 (act. 2 S. 6 Rz. 9). Der Betrag von Fr. 49'154.85 wurde in der Bilanz 2015 auf der Aktivseite beim Umlaufvermögen und der Betrag von Fr. 30'100.00 auf der Passivseite beim kurzfristigen Fremdkapital aufgeführt (act. 5/9 S. 2 und 3). Da beide Positionen bilanzmässig erfasst sind, i st ni cht er- si chtli ch, was di e Schuldneri n aus den angeführten Positionen zugunsten i hrer fi- nanziellen Situation resp. ihrer Liquidität ableiten will. D i e Schuldneri n macht i m
Weiteren keine näheren Ausführunge n zu den von i hr bei Aufhebung des Konkur- ses angeblich geplanten Sanierungsmassnahmen (Kapitalherabsetzung, Ran- grücktrittserklärungen und Ausgleichung des Kontokorrentkontos; vgl. act. 2 S. 9 Ziff. 11). Sie legt nicht dar, dass diese realisierbar und tauglich wären. Der ein- schneidende Lohnverzicht, den sich die einzige Angestellte C._____ bereits auf- erlegte, sowie die Bezahlung der Büromiete durch sie, bedeuten zwar eine Kos- tenreduktion. Dies kann für höhere Einnahmen sprechen, dies aber nur im Zu- sammenhang mit konkret zu erwartenden Erträgen. Diesbezüglich liegen jedoch kaum aussagekräftige Anhaltspunkte vor. Di e Schuldneri n verweist hinsichtlich ih- re r zukünfti gen Auftragslage zum ei nen auf ei nen Buchungsauftrag vom 23. Juni 2016 über einen totalen Rechnungsbetrag von Fr. 35'021.20 (act. 2 S. 4; act. 5/4). Zum anderen ergebe sich aus der E-Mail von D._____ vom E._____ Golf Resort vom 14. Dezember 2015 bzw. 13. Januar 2016, dass eine langfristige Zusam- menarbeit angestrebt werde, welche ihr Honorare über einen jährlichen Gesamt- wert von EUR 24'000.00 generieren werde (act. 2 S. 5; act. 5/5). Aus dem erstge- nannten Beleg geht zwar die Rechnungstellung einer gebuchten Ferienreise, u.a. mit Reservation von Golf-Abschlagszeiten hervor; ei n Bezug zur Schuldneri n fehlt jedoch, es sind ausschliesslich die F._____ AG und die G._____ AG auf der Rechnung aufgeführt. Nur von Letzterer ist die Kontoverbindung angegeben. Ge- mäss der Rechnung erfolgte die Beratung durch H.. Es fehlen Anhaltspunk- te dafür, dass der Schuldnerin in (naher) Zukunft aus der Buchung ei n (Tei l- )Betrag der Fr. 35'021.20 zufliessen wird. Der E-Mail von D. lässt sich ent- nehmen, dass Gespräche zur Festlegung der Rahmenbedingungen für eine Ver- einbarung laufen. In der E-Mail wird ein Honorar von (brutto) EUR 24'000.00 er- wähnt und C._____ wird um Skizzierung ihrer Vorstellungen einer Zusammenar- beit ersucht. Dass eine solche bereits feststeht, kann aus der genannten E-Mail nicht geschlossen werden. Auch wi rd aus dieser ni cht klar, ob eine Auszahlung des erwähnten Honorars an Bedingungen ("mind. 300 Nächtigungen") geknüpft sein soll. Die künftige Auftragslage der Schuldnerin bleibt damit weitgehend ungewi ss. Dies zieht nach sich, dass ei n guter künftiger Geschäftsgang nicht als hinreichend glaubhaft gemacht gelten kann.
2.3.6. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die bereits vorgenommenen Sa- ni erungsmassnahmen (Lohnverzi cht seit längerer Zeit, private Bezahlung der Bü- rokosten) die massive Überschuldung der Gesellschaft und die Betreibungen ni cht zu verhi ndern vermocht haben. Angesichts des Fehlens nennenswerter flüssiger Mittel bzw. nicht gelungener Glaubhaftmachung, dass die Schuldnerin (künftig) aus ihrer Geschäftstätigkeit genügend liquide Mittel schöpfen kann, um ihre laufenden Kosten zu bestreiten und der erheblichen Überschuldung zu be- gegnen bzw. diese zu reduzieren, kann keine positive Prognose gestellt werden. Die angekündigten Sanierungsmassnahmen der Schuldnerin erscheinen als we- ni g überzeugend. Insgesamt betrachtet bestehen kei ne genügenden objektiven Anhaltspunkte für eine Verbesserung der finanziellen Lage der Schuldnerin. Da- her kann nicht mehr von bloss vorübergehenden Zahlungsschwierigkeiten die Rede sein. Die Schuldnerin erscheint als zahlungsunfä hi g. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind damit nicht erfüllt und die Beschwerde ist ab- zuweisen. Da der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist, i st der Konkurs neu zu eröffnen. 3. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens der Schuldneri n aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Parteientschädigungen sind kei- ne zuzuspreche n: D er Schuldneri n ni cht, wei l si e unterli egt, der Gläubi geri n ni cht, weil sie sich nicht äussern musste. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 2. August 2016, 07.30 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Horgen wird mit der Durchführung des Konkurses beauf- tragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 2. August 2016