Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160093-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Oberrichter Dr. P. Higi sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 21. Juni 2016 i n Sachen

A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 4. Mai 2016 (EK160115)

Erwägungen: I. Am 4. Mai 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Horgen auf Begehren der Gläubigerin vom 5. April 2016 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über di e Schuldneri n (act. 3 und 9). Diese erhob dagegen mit Einga- be an das Obergericht vom 17. Mai 2016 Beschwerde mit dem Antrag, die Kon- kurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beilagen: act. 3–4, 5/1 und 5/3–10B). Die von der Schuldnerin am letzten Tag der Beschwerdefrist (17. Mai 2016; vgl. act. 10/2) bei der Post aufgegebene Eingabe an das Obergericht war ni cht unter- zei chnet (act. 2). Die Schuldnerin reichte jedoch von sich aus – zusammen mit Doppeln einzelner bereits eingelegter Beilagen (act. 8/10) – ei n unterzei chnetes Exemplar der Beschwerdeschrift nach (act. 7). Die Ansetzung einer Nachfrist zur Behebung des Mangels der fehlenden Unterschrift erübrigte sich deshalb (Art. 132 ZPO). Mit Präsidialverfügung vom 19. Mai 2016 wurde der Beschwerde einstweilen auf- schiebende Wirkung zuerkannt (act. 11). Die Gerichtskosten wurden von der Schuldnerin aufforderungsgemäss bevorschusst (act. 11, 13). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 10/1–8). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mi ttels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun-

den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfri sten können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491). III. D i e Schuldneri n hat am 17. Mai 2016 beim Konkursamt Thalwi l für die Gläubigerin einen Betrag von Fr. 1'255.– hinterlegt (act. 5/3). Die von der Gläubigerin in Be- treibung gesetzte Forderung ist damit samt Zinsen und Betreibungskosten ge- deckt. Weiter hat die Schuldnerin dem Konkursamt einen Kostenvorschuss von Fr. 800.– geleistet. Dieser Betrag ist zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht benötigten Teil des diesem von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses von Fr. 1'800.– hinreichend, um im Fall einer Gutheissung der Beschwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Gläubigerin den ganzen dem Kon- kursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 5/4). Damit liegt ein Konkurshi nderungsgr und i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zu prü- fen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür- den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge- legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs-

schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). 2. 2.1. D i e Schuldneri n ist seit April 2013 als Inhaberin des Einzelunternehmens "Restaurant C., A." mit Sitz in D._____ im Handelsregister eingetra- gen. Registrierter Unternehmenszweck sind Restaurant-Betrieb, Ausschank von alkoholfreien und alkoholischen Getränken sowie Zubereitung von warmen und kalten Speisen (act. 5/1). 2.2. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Sihltal vom 12. Mai 2016 weist für die Zeit ab 15. Mai 2013 22 gegen die Schuldnerin gerichtete Be- treibungen über insgesamt Fr. 62'070.15 (ohne Zi nsen und Kosten) aus (act. 5/5). Von der Betreibung abgesehen, die zur Konkurseröffnung führte, waren am 12. Mai 2016 noch 8 Verfahren über Fr. 44'669.35 offen: Betr. Nr. Eingang Gläubiger Forderung / Fr. Stellungnah- me der Schuldnerin a) 1 22.07.2014 E._____ GmbH 4'880.00 s. unten b) 2 03.09.2015 F._____ AG 1'265.20 Forderung nicht bestritten c) 3 30.10.2015 Kontrollstelle für den L-GAV des Gastgewerbes 515.95 Forderung nicht bestritten d) 4 18.12.2015 G._____ 5'000.00 s. unten e) 5 18.12.2015 G._____ 27'500.00 s. unten f) 6 20.01.2016 H._____ AG 3'820.75 s. unten g) 7 22.02.2016 I._____ Vers 'ge- sellschaft 341.10 Forderung nicht bestritten h) 8 09.03.2016 Schweiz. Eidge- nossenschaft 1'346.35 Forderung nicht bestritten 44'669.35

Vier Betreibungsforderungen von insgesamt Fr. 3'468.60 (ohne Zi nsen und Kos- ten) werden von der Schuldnerin nicht bestritten. Zu den weiteren Forderungen äussert sie sich wie folgt: Betreibung a): (E._____ GmbH: Fr. 4'880.–) D i e Schuld sei getilgt. Während der Rechtsmittelfrist habe aber keine entspre- chende Urkunde erhältlich gemacht werden können. Allenfalls lasse sich aus dem Umstand, dass die Gläubigerin seit fast zwei Jahren keinerlei Schritte gegen die Schuldnerin eingeleitet habe, auf die Begleichung der Forderung schliessen (act. 2 S. 5). Betreibungen d) und e): (G.: Fr. 5'000.– und Fr. 27'500.–) Die Forderungen von G. beträfen eine Angelegenheit i hres Ehemannes. Die Betreibungen seien gegen sie eingeleitet worden, um D ruck auf i hren Ehe- mann auszuüben (act. 2 S. 5). Die Schuldnerin legt die Kopie einer schriftlichen Erklärung des Gläubigers vom 17. Mai 2016 vor, worin er bestätigt, die Betreibun- gen zurückzu zi e hen (act. 5/6). Betreibung f): (H._____ AG: Fr. 3'820.75) Die Schuldnerin behauptet Tilgung der Schuld. Sie legt ein an i hren Rechtsvertre- ter gerichtetes E-Mail der J._____ AG vom 17. Mai 2016 vor, worin diese ohne Nennung von Schuldneri n und Gläubi geri n bestätigt, dass bei der Betreibung Nr. 9 – die hier in Frage stehende Betreibung trägt die Nummer 6 – nur noch di e Betreibungskosten von Fr. 174.60 offen seien (act. 2 S. 6, act. 5/7). Die J._____ AG ist laut Schuldneri n Liegenschaftenverwalterin der Gläubigerin H._____ AG. Verlustscheine sind keine registriert (act. 5/5 S. 3). 2.3. Der Bankkontoauszug der Schuldnerin für die Zeit ab Januar 2016 bis 17. Mai 2016 wei st ei nen Schlusssaldo zugunsten der Schuldneri n von Fr. 4'664.36 aus (act. 5/8). Das Total der Belastungen beträgt Fr. 18'875.60, jenes der Gutschriften Fr. 21'789.23. Ausgewiesen si nd i m Wesentli chen Gutschriften aus bargeldlosen Zahlungen, Ei nzahlungen der Schuldneri n und Mietzinsbelas- tungen (5 mal Fr. 3'300.–).

2.4. Die Betriebseinnahmen im Monat April 2016 werden von der Schuldneri n auf Fr. 12'097.30 beziffert. Rund Fr. 5'200.– seien für (Bar-)Ei nkäufe (Nahrungsmi ttel, Getränke etc.) verwendet worden (act. 7 S. 7). Die Ei nnahmen si nd durch die täg- li chen Umsatzaufzeichnungen der Schuldneri n glaubhaft gemacht (act. 5/9). Die Einkaufsbelege der Schuldneri n weisen ein Total von rund Fr. 5'700.– aus (act. 5/10A, 5/10B). 2.5. Ihre Wohnungsmi ete, welche bar beglichen werde, beziffert die Schuldnerin auf Fr. 1'600.–; si e wohne mit ihrem Ehemann über dem Restaurant. Weiter macht sie geltend, dass sie zur Besorgung der geschäftlichen Einkäufe ein Fahr- zeug hätten. Ansonsten fielen noch die üblichen Beträge für Versicherungen, Kommunikation etc. an. Die Verpflegung der Schuldnerin erfolge im Wesentlichen i n i hrem Restaurant (act. 2 S. 8). 3. Aufgrund der vorstehenden Angaben ist die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin zu beurteilen: Laut Betreibungsregisterauszug bestehen – ohne Berücksichtigung derjenigen, die zur Konkurseröffnung führte – offene Betreibungen über Fr. 44'669.35 (ohne Zi nsen und Kosten). Die Behauptung der Schuldnerin, die Forderungen von G._____ über Fr. 32'500.– ri chteten sich nicht gegen sie, ist angesichts der Be- stätigung des Gläubigers, die Betreibungen zurückzuziehen, glaubhaft (act. 5/6). Auch dass die Forderung der H._____ AG von Fr. 3'820.75 (Betreibung lit. f) bis auf die Zinsen und Kosten getilgt ist , erschei nt als glaubhaft (act. 5/7). Ni cht glaubhaft gemacht hat die Schuldnerin die Tilgung der Forderung der E._____ GmbH von Fr. 4'880.– (Betreibung lit. a). Somit ist von Betreibungsschulden von rund Fr. 8'500.– (ohne Zi nsen und Kosten) auszugehen. Das Bankkonto der Schuldneri n wies demgegenüber per 17. Mai 2016 einen Saldo von Fr. 4'664.36 auf (act. 5/8). Die finanzielle Lage der Schuldnerin ist somit prekär. Eine günstige Prognose für die zukünftige Entwicklung der finanziellen Lage ist aufgrund der Akten ni cht mög- lich. Konkrete Anhaltspunkte fehlen. Die Annahme, die Zahlungsschwierigkeiten

der Schuldneri n könnten vorübergehend sein, rechtfertigt sich nicht. Somit ist nicht glaubhaft gemacht, dass die Schuldnerin in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. V. Mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht gegeben. Die Beschwerde ist abzu- weisen. Da i hr am 19. Mai 2016 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 11), i st der Konkurs neu zu eröffnen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin auch für das Be- schwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 21. Juni 2016, 10.45 Uhr, der Konkurs eröffnet. 2. Das Konkursamt Thalwil wird mit der Durchführung des Konkurses beauf- tragt. 3. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Thalwil, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Sihltal, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

versandt am: 21. Juni 2016