Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160086-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 18. Mai 2016 i n Sachen

A._____ AG, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 19. April 2016 (EK160074)

Erwägungen: 1. 1.1. Die Schuldnerin und Beschwerdeführerin (fortan Schuldnerin) ist seit dem 12. Mai 1986 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Gemäss Han- delsregistereintrag bezweckt sie den Import von und Handel mit Waren aller Art (act. 6). 1.2. Mit Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichts Dietikon (fortan Vor- i nstanz) vom 19. April 2016 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung der Gläubigerin und Beschwerde- gegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 18'302.85 zuzügli ch 5% Zi ns sei t 16. August 2015, Zins bis 15. August 2015 von Fr. 360.75, Betreibungsspesen von Fr. 300.00 sowie Betreibungskosten von Fr. 221.60 (act. 3 = act. 7 = act. 8/6 S. 2). 1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Schuldnerin mit Eingabe vom 9. Mai 2016 (Datum Poststempel) rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragte die Aufhebung des Konkurses und ersuchte um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2 S. 2; act. 8/7-8). Mit Präsidialverfügung vom 10. Mai 2016 wurde der Beschwerde einstweilen die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 9). Auf die Fristansetzung zur Leistung eines Kostenvorschusses konnte verzichtet werden, da di e Schuld- neri n mi t der Ei nzahlung von Fr. 22'000.00 bei der Obergerichtskasse auch be- reits die Kosten des Beschwerdeverfahrens von Fr. 750.00 vorgeschossen hatte (act. 5/4). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen (act. 8/1-10). Das Verfah- ren i st spruchrei f. 2. 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkursaufhebungsgründe (Tilgung, Hinterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkursauf-

hebungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Ur- kunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn si e nach dem ersti nstanzli che n Entschei d entstanden si nd. Nachfri sten si nd hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294 und BGE 139 III 491). 2.2. Die Schuldnerin belegt, am 4. Mai 2016 Fr. 22'000.00 bei der Obergerichts- kasse einbezahlt zu haben. Damit hat sie die Konkursforderung (Fr. 18'302.85) samt Zinsen (Fr. 619.30 + Fr. 360.75), Betreibungsspesen (Fr. 300.00) sowie Be- treibungskosten (Fr. 211.60) zuhanden der Gläubigerin hinterlegt und einen Kos- tenvorschuss von Fr. 750.00 für das Beschwerdeverfahren geleistet (act. 2 S. 3; act. 5/4). Im Weiteren hat die Schuldnerin mit Zahlung vom 29. April 2016 beim Konkursamt Schlieren zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'000.00 sicher- gestellt (act. 5/5). Somit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hi nterlegung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittel- frist nachgewiesen. 2.3.1. Nebst einem Konkursaufhebungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei- chende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwi eri gkei ten lassen di e Schuldneri n noch ni cht als zahlungs- unfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuld- nerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012 vo m

10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zah- lungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell drin- gendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.3.2. Die Schuldnerin führt zu ihrer Zahlungsfähigkeit aus, die aufgelaufenen Betreibungen hätten ihren Hintergrund darin, dass sie in den letzten zwei Jahren kleiner geworden sei. Sie habe ihren Mitarbeiterbestand von vier auf zwei verrin- gert. Der Liquiditätsengpass sei aufgrund der überproportional hohen Akontozah- lungen für die verschiedenen Sozialversicherungen entstanden, die noch nicht den neuen Verhältnissen angepasst worden seien. Die Schuldnerin erklärt unter Verweis auf die unterzeichnete Jahresrechnung 2015 sowie den Auszug des Fir- menkontos über den Zeitraum vom 1. Januar bis 26. April 2016, dass ihre finanzi- elle Situation gut aussehe und die Begleichung künftig anfallender Forderungen durch die genügenden Debitorenausstände garantiert werden könne. Im Weiteren werde der Alleinaktionär im Sinne einer Sanierungsmassnahme in den nächsten Tagen eine Nachliberierung in der Höhe des noch nicht einbezahlten Aktienkapi- tals von Fr. 50'000.00 vornehmen. Dies alles zeige, dass – ni cht zuletzt aufgrund der Reduktion der Mitarbeiter der Schuldnerin – i hre Zahlungsfähi gkei t auch län- gerfristig gesichert sein werde (act. 2 Rz. 9 und 13 ff.). 2.3.3. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. D i e Schuldne- rin legt einen Auszug aus dem Betreibungsregister des Betreibungsamtes Schlie- ren/Urdorf vom 21. April 2016 vor (act. 5/6). Aus diesem ergeben sich insgesamt 28 im Zeitraum vom 4. April 2014 bis 15. April 2016 eingeleitete Betreibungen. Davon wurden 19 Betreibungen durch Bezahlung an das Betreibungsamt bzw. an die Gläubigerin erledigt. Neben der Betreibung der nun hinterlegten Konkursforde- rung weist der Betreibungsregisterauszug damit noch 8 offene Betreibungen aus. Verlustscheine bestehen keine. Im Beschwerdeverfahren belegt di e Schuldneri n mittels Abrechnungen des Betreibungsamtes Schlieren/Urdorf vom 9. Mai 2016, die Forderungen aus den Betreibungen Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 und Nr. 4 beglichen zu

haben. Die Abrechnungen bescheinigen den Erhalt des Endbetrages durch das Betreibungsamt sowie die Ablieferung der Forderungsbeträge an die Gläubiger (act. 5/7). Dem ins Recht gereichten E-Mail vom 9. Mai 2016 i st zu entnehmen, dass sich die C._____ mit dem Zahlungsvorschlag der Schuldnerin betreffend die Forderung aus der Betreibung Nr. 5 einverstanden erklärt. Die bereits geleistete Teilzahlung von 6'000.00 ist durch die Abrechnung des Betreibungsamtes Schlie- ren/Urdorf vom 9. Mai 2016 ausgewiesen. Der Forderungsrestbetrag beträgt ge- mäss der Abrechnung (provisorisch) Fr. 2'416.35 (act. 2 Rz. 11-12; act. 5/8). Die Betreibungen Nr. 6 über Fr. 194.00, Nr. 7 über Fr. 220.00 und Nr. 8 über Fr. 194.00 wurden durch Rechtsvorschlag gestoppt. Die Schuldnerin führt aus, diese Betreibungen würden Forderungen der D._____ AG darstellen. Es handle sich um "Bussen" infolge angeblichen Falschparkierens der Firmenfahrzeuge. Auf dem Gelände der D._____ AG befänden sich jedoch keine Parkverbotsschilder, weshalb sich die privat erteilten "Bussen" nicht rechtfertigen liessen und die For- derungen bestritten würden (act. 2 Rz. 10). Die Schuldnerin reicht hierzu aller- dings keine Belege ein. Es ist daher davon auszugehen, dass die drei in Betrei- bung gesetzten Forderungen von gesamthaft Fr. 608.00 weiterhin bestehen. 2.3.4. Die von der Schuldnerin eingereichte (prov.) Jahresrechnung 2015 weist ei nen Gewi nn von Fr. 88'033.57 aus (act. 5/9). Der Stand des Firmenkontos be- läuft sich per 9. Mai 2016 auf Fr. 52.53 (act. 5/10). Auch wenn kei ne wei teren Be- lege, insbesondere zur derzeitigen resp. künftigen Auftragslage der Schuldnerin vorliegen, so ist doch zu beachten, dass di e Schuldneri n in der Lage war, innert kurzer Zeit genügend flüssige Mittel aufzubringen, um Fr. 22'000.00 bei der Ober- gerichtskasse (u.a. zur Begleichung der Konkursforderung) zu hi nterlegen und daneben am 9. Mai 2016 Betreibungsforderungen von Fr. 22'640.95 gegenüber dem Betreibungsamt Schlieren/Urdorf zu begleichen (vgl. act. 5/4, act. 5/8-9). Die Schuldneri n hat, bis auf drei offene Betreibungsforderungen der D._____ AG und eine offene Betreibungsforderung der SVA Zürich in der Höhe von insgesamt Fr. 3'024.35, alle in Betreibung gesetzten Schulden begli chen. Über den noch offenen (Rest-)Betrag von Fr. 2'416.35 aus der Betreibung Nr. 5 konnte die Schuldneri n mit der C._____ eine Zahlungsvereinbarung treffen. Die Möglichkeit der Schuldneri n, i n Zukunft i hren laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzu-

kommen, erscheint vor diesem Hintergrund folglich als gegeben. Die bloss tempo- räre Illiquidität bzw. die Zahlungsfähigkeit der Schuldneri n erweist sich somit als hinreichend glaubhaft im Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. D enn glaubhaft ge- macht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursi ten wahrschei nli cher sei n muss als sei ne Zahlungsunfä hi gkei t. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforde- ru ngen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). D i es führt zur Guthei ssung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über di e Schuldneri n. 3. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldneri n aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch i hre Zah- lungssäumni s verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dietikon vom 19. April 2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene ersti nstanzli che Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Schlieren wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'400.00 (Fr. 1'000.00 Zahlung der Schuldnerin sowie

Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei i hr von der Schuldne- ri n hinterlegten Betrag in Höhe von Fr. 21'250.00 (= Fr. 22'000.00 – Fr. 750.00), Fr. 19'794.50 an die Gläubigerin und den Rest an die Schuldne- ri n auszubezahle n. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Dietikon (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Schlieren, ferner mit besonderer Anzeige an das Handels- registeramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Schli eren/Ur- dorf, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Würsch versandt am: 19. Mai 2016