Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160056-O/U

Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Houweling-Wili Urteil vom 21. April 2016 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 16. März 2016 (EK160048)

Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Dietikon eröffnete mit Urteil vom 16. März 2016 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 7). Mit Be- schwerde vom 29. März 2016 beantragte der Beschwerdeführer rechtzeitig die Aufhebung des Konkurses zufolge Hinterlegung und stellte sinngemäss ein Ge- such um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom 30. März 2016 abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Beschwerde- führer darauf hingewiesen, dass er die Beschwerde bis zum Ablauf der Rechts- mi ttelfrist hinsichtlich des Nachweises des Konkurshinderungsgrundes sowie der Darlegung der Zahlungsfähigkeit ergänzen könne (act. 10). Mit Nachträgen vom 30. März 2016 und 1. April 2016 ergänzte der Beschwerdeführer die Beschwerde i nnert Frist (act. 12-15). Ferner leistete er mit Zahlung vom 31. März 2016 den vom Obergericht usanzgemäss erhobenen Kostenvorschuss von Fr. 750.-- (act. 15). Mit Verfügung vom 4. April 2016 wurde der Beschwerde schliesslich die aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 16). 2. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Be- schwerdeverfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Ei nlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hin- terlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zahlungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann vorbringen, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nach- fristen sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 3. Der Beschwerdeführer hinterlegte mit Zahlung vom 31. März 2016 in- nerhalb der Rechtsmittelfrist beim Obergericht des Kantons Zürich einen Betrag in

Höhe von Fr. 766.-- (Fr. 1'516.-- abzüglich Kostenvorschuss von Fr. 750.-- ; act. 15). Dieser Betrag deckt die Konkursforderung samt Neben- und Betrei- bungskosten (vgl. act. 7). Zudem bezahlte der Beschwerdeführer dem Kon- kursamt Dietikon Fr. 1'500.-- zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung (act. 6/3). Damit hat der Be- schwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG durch Urkunden nachgewi esen. 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners ist glaubhaft, wenn für i hr Vor- handensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Ein- druck hat, sie sei gegeben, ohne aber ausschliessen zu müssen, es könne auch anders sein (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt wer- den, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens ni cht von vornherei n ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zah- lungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit de- nen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Ver- bi ndli chkei ten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzlich als zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierig- kei ten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erschei nt (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi el- le Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungs-

amtes Dietikon (act. 6/5) weist für die Zeit vom 27. Januar 2012 bis zum 29. März 2016 keine Verlustscheine, aber 17 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 15'870.45 aus, wovon acht Betreibungen über Fr. 6'525.30 durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt worden sind. Demnach bestehen abzüglich der hinterlegten Konkursforderung (im Registerauszug mit Fr. 614.40 vermerkt) der- zei t noch acht offene Betreibungen im Betrag von Fr. 8'730.75. Dabei handelt es si ch um ei ne Betreibung im Betrag von Fr. 767.-- , bei welcher ebenfalls bereits die Konkursandrohung zugestellt wurde, um ei ne Betreibung im Betrag von Fr. 100.-- , bei welcher Rechtsvorschlag erhoben wurde, und um sechs Betreibungen im Ge- samtbetrag von Fr. 7'863.75, bei welchen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde. Allerdings sind vi er dieser Betreibungen deutlich mehr als ein Jahr alt, und es wurden gemäss Auszug nach der Zustellung des Zahlungsbefehls keine weiteren Betreibungshandlungen vorgenommen (Betreibungen Nr. 1... / Fr. 506.65, Nr. 2... / Fr. 435.35, Nr. 3... / Fr. 2'774.-- , Nr. 4... / Fr. 1'419.-- ). Im Betrag von zusammen Fr. 5'135.-- ist also jedenfalls unter dem Aspekt des Glaubhaftmachens anzu- nehmen, dass die betriebenen Forderungen entweder bezahlt oder (nachdem die Zahlungsbefehle erloschen sind, Art. 88 Abs. 2 SchKG) von den Gläubigern fallen gelassen wurden. 4.3. Der Beschwerdeführer ist als Einzelunternehmer im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und betreibt einen Pizza & Pasta Kurierdienst (act. 9). Er gibt an, seinen Zahlungsverpflichtungen stets nachgekommen zu sein und berechtigte Betreibungen immer bezahlt zu haben. Zur Konkurseröffnung sei es wegen blosser Versäumnis gekommen (act. 2 S. 4). Damit äussert sich der Beschwerdeführer nur pauschal zu sei nen Schulden und macht kei ne Ausführun- gen zu den einzelnen in Betreibung gesetzten Forderungen, weshalb hier von be- triebenen Schulden in Höhe von rund Fr. 3'600.-- auszugehen i st. 4.4. Im Weiteren führt der Beschwerdeführer zu seiner finanziellen Lage aus, er habe "offensichtlich" genügend Ei nkünfte und flüssi ge Mi ttel, um sei nen Zahlungsverpflichtungen nachzukommen, und er sei insbesondere in der Lage, alle derzeit offenen Betreibungen und Schulden umgehend zu bezahlen (act. 2 S. 4). Dazu reicht er eine provisorische Jahresrechnung per 31. Dezember 2015

(act. 13/1-2) und einen Auszug des auf ihn lautenden Geschäftskontos bei der PostFinance ein, wonach sein Guthaben per 29. März 2016 Fr. 5'627.85 betrug. 4.5. Das vorhandene Guthaben bei der Postfinance rei cht an si ch aus, um die massgebenden in Betreibung gesetzten Forderungen von rund Fr. 3'600.-- umgehend zu bezahlen. Allerdings äussert sich der Beschwerdeführer ni cht zur eingereichten Jahresrechnung, die bloss provisorisch und damit nicht geeignet ist, ei n verlässliches Bild über die aktuelle finanzielle Situation des Beschwerdefüh- rers zu vermitteln. Detaillierte Ausführungen und weitere Unterlagen fehlen. Ins- besondere reicht der Beschwerdeführer weder eine Kreditoren- noch eine Debito- renliste ein, macht er keine Angaben zu den aktuellen Ei nnahmen und laufenden Kosten des Betriebes und zeigt er auch ni cht auf, dass weitere liquide Mittel zur allfälligen Schuldenti lgung vorhanden wären. D as i st unschön, nachdem der an- waltlich vertretene Beschwerdeführer ausdrücklich auf die Mängel der Beschwer- de hingewiesen worden ist. Anderseits geht es aktuell um keine grossen Beträge und fehlen Anhalts- punkte dafür, dass der Beschwerdeführer auch mit grossen Beträgen im Rück- stand sein könnte. Gemäss Betreibungsregisterauszug war das zudem bislang nicht der Fall. Geht es um keine erheblichen drängenden Verbindlichkeiten, darf auch für die Frage, inwieweit die wirtschaftliche Lebensfähigkeit eines Betriebes gegeben ist, ein etwas grosszügigerer Massstab angelegt werden. Alles in allem ist die Zahlungsfähigkeit folglich noch glaubhaft. Sollte es für- derhin wegen eines geringen Betrages zu einer erneuten Konkurseröffnung kom- men, wäre das allerdings nicht mehr so leicht anzunehmen. 5. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens i n Höhe von Fr. 750.-- si nd dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, der sie durch seine Zahlungssäumnis verursacht hat, und aus dem geleisteten Vorschuss zu beziehen. Prozessentschädigungen sind mangels entstandener Umtriebe nicht zuzusprechen. Der bei der Oberge- richtskasse hinterlegte Betrag von Fr. 766.-- ist der Beschwerdegegnerin auszu- zahlen.

Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, und der über den Beschwerdeführer am 16. März 2016 eröffnete Konkurs wird aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Auch die bereits aus dem Vorschuss der Beschwerdegegnerin bezogene Gebühr des Konkursgerichts von Fr. 400.-- wird dem Beschwer- deführer auferlegt. 3. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den bei ihr hinterlegten Betrag von Fr. 766.-- der Beschwerdegegnerin auszuzahlen. 5. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von den bei ihm einbezahlten Fr. 2'900.-- (Fr. 1'400.-- vom Konkursgericht überwiesen, Fr. 1'500.-- vom Beschwerdeführer einbezahlt) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allenfalls verbleibenden Rest auszuzahlen. 6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dietikon, je gegen Empfangsschein. 7. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili

versandt am: 22. April 2016