Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160044-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Würsch Urteil vom 24. März 2016 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X1._____ und / oder Rechtsanwältin lic. iur., LL.M. X2._____,
gegen
Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Februar 2016 (EK160108)
Erwägungen:
2.2. Die Konkurseröffnung erfolgte für eine Forderung von Fr. 6'106.35 nebst Zins zu 5 % seit 3. September 2015 (abzüglich einer Teilzahlung von Fr. 86.87 vom 3. September 2015), Betreibungskosten von Fr. 100.00, Mahnkosten von Fr. 50.00, zuzüglich Betreibungskosten. Nach Art. 68 Abs. 2 SchKG ist die Gläu- bigerin berechtigt, von der Teilzahlung der Schuldnerin vom 3. September 2015 vorab die Betreibungskosten zu beziehen. Dies ergibt eine noch offene Forderung von insgesamt Fr. 6'500.58 (Fr. 6'106.35 + Fr. 143.50 Zinsen + [Fr. 100.00 + Fr. 187.60 ./. Fr. 86.87] + Fr. 50.00). Die Schuldnerin belegt, am 14. März 2016 Fr. 7'701.30 bei der Obergerichtskasse einbezahlt zu haben. Damit hat sie die Konkursforderung samt Zinsen, Betreibungs- sowie Mahnkosten zuhanden der Gläubigerin hinterlegt und ei nen Kostenvorschuss von Fr. 750.00 für das Be- schwerdeverfahren geleistet (act. 2 S. 3 f.; act. 5/3; act. 9). Im Weiteren hat die Schuldneri n mi t Zahlung vom 11. März 2016 beim Konkursamt Aussersihl-Züri ch zur Deckung der Kosten des Konkursgerichtes sowie des Konkursverfahrens bis zu einer allfälligen Konkursaufhebung Fr. 1'100.00 sichergestellt (act. 5/4). Somit hat die Schuldnerin den Konkursaufhebungsgrund der Hinterlegung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG innert der Rechtsmittelfrist nachgewiesen. 2.3.1. Nebst einem Konkursaufhebungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei- chende, liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, in näherer Zukunft ihren laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwi eri gkei ten lassen di e Schuldneri n noch ni cht als zahlungs- unfähig erscheinen. Anders verhält es sich jedoch, wenn keine Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Lage zu erkennen sind und die Schuldnerin deshalb auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Auch wenn die Schuldnerin die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen ihre Behauptungen allein nicht. Sie muss die Angaben durch objektive Anhaltspunkte untermauern, so dass das Gericht den Eindruck hat, die Behauptungen seien zutreffend, ohne das Gegenteil ausschliessen zu müssen (BGE 132 III 715 E. 3.1.; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGer 5A_297/2012
von 10. Juli 2012 E. 2.3). Nach Praxis der Kammer genügt es zur Annahme der Zahlungsfähigkeit, wenn glaubhaft gemacht ist, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpflichtungen bedienen kann und innert längstens zwei Jahren neben den laufenden Verbindlichkeiten auch die Altlasten wird abtragen können (OGer ZH PS140068 vom 29. April 2014). 2.3.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Der von der Schuldnerin eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Zü- rich 5 vom 7. März 2016 umfasst den Zeitraum vom 9. April 2010 bis 7. März 2016 (act. 5/5). In der Periode vom 1. April 2011 bis 26. Februar 2016 wurde die Schuldneri n insgesamt 27 Mal betrieben. Davon ist eine Betreibung erloschen (Code 501). 16 Betreibungen im Betrag von Fr. 51'315.40 wurden durch Bezah- lung an das Betreibungsamt (C ode 105) erledigt. Neben der Betreibung der nun hinterlegten Konkursforderung bestehen damit noch neun Betreibungen. In zwei Fällen wurde erst die Betreibung eingeleitet (Code 101), i n ei nem der Zahlungs- befehl zugestellt (Code 102), in dreien wurde die Fortsetzung eingeleitet (Code 201) und in drei weiteren Fällen ist die Betreibung bereits bis zur Konkursandro- hung gelangt (Code 207). Der Gesamtbetrag der noch offenen, in Betreibung ge- setzten Forderungen beläuft sich auf Fr. 22'662.70. 2.3.3. D i e Schuldnerin erklärt, das von ihr an den Tag gelegte Zahlungsverhal- ten ab dem Jahr 2012 und insbesondere ab dem Jahr 2015 sei massgeblich auf die familiären und gesundheitlichen Probleme ihrer einzigen Gesellschafterin und Geschäftsführerin, B._____, sowie deren Mitarbeiterin zurückzuführen. Im Jahr 2010 sei B._____s Vater gestorben, woraufhin sie sich intensiv um ihre betagte Mutter habe kümmern müssen. Im April 2014 sei der Vater und im Januar 2015 die Mutter von B.s langjährigem Lebenspartner, mit welchem sie eine ge- meinsame Tochter habe, gestorben. Zusätzlich sei die einzige Mitarbeiterin von B. von Januar bis Juli 2015 krankheitshalber ausgefallen. All dies habe sich auf B._____s Aufgabenerfüllung als Geschäftsführerin ausgewirkt. Sie habe ins- besondere dem administrativen Geschäftsbereich nicht genügend Aufmerksam- keit schenken können, was zur Häufung von Betreibungen geführt habe. Nach-
dem B._____ anfangs des Jahres 2016 zudem an einer Lungenentzündung er- krankt und ein Umzug des Geschäfts von der ...-Strasse ... an die ...-Strasse ... in Zürich erfolgt sei, sei es schliesslich zur Konkurseröffnung gekommen (act. 2 Rz. 11-15; act. 5/7). Die den neun offenen Betreibungen zugrundeliegenden Forderungen bestreitet di e Schuldneri n weder im Bestand noch in der Höhe (act. 2 Rz. 10). Si e führt aus, nachdem sie von der Konkurseröffnung Kenntnis erlangt habe, habe sie sich un- verzügli ch bemüht, die finanzielle Situation zu bereinigen und die Forderungen sämtlicher offenen Betreibungen zu begleichen. Ihr s e i seitens des Lebenspart- ners von B._____ sowie der C._____ AG, bei welcher B._____ ebenfalls Ge- schäftsführeri n sei , ein Überbrückungsdarlehen gewährt worden. Am 1. und 8. März 2016 habe sie in Anrechnung an die offenen Betreibungen zwei Zahlun- gen à je Fr. 5'000.00 an das Betreibungsamt Zürich 5 vorgenommen und beab- sichtigt, diesem den noch offenen Betrag der Betreibungsforderungen zu über- weisen. Das Betreibungsamt Zürich 5 als auch das Konkursamt Aussersihl-Züri ch hätten jedoch mitgeteilt, keinerlei Zahlungen zuhanden der Gläubiger entgegen- nehmen zu können. D as Betrei bungsamt Züri ch 5 habe ihr den Betrag von Fr. 10'000.00 zurückerstattet. Den Betrag der noch offenen Betreibungen inklusi- ve Betreibungskosten von Fr. 22'263.45 habe sie daher am 11. März 2016 auf das Firmenkonto überwiesen. Würde der Konkurs aufgehoben, würden diese li- quiden Mittel umgehend zur Begleichung sämtlicher noch offener Betreibungen verwendet werden (act. 2 Rz. 16-19). 2.3.4. Die Einzahlung bzw. Rückerstattung der Fr. 10'000.00 belegt di e Schuld- neri n mittels eines Kontoauszuges des Betreibungsamtes Zürich 5 (act. 5/8). So- dann ist die Gutschrift von Fr. 22'263.45 auf dem Firmenkonto der Schuldneri n bei der Zürcher Kantonalbank ausgewiesen. Der Saldo des Fi rmenkontos beläuft sich per 14. März 2016 auf Fr. 25'764.13 (act. 5/12). Damit ist grundsätzlich glaubhaft, dass genügend flüssige Mittel zur Begleichung der noch offenen Betreibungsfor- derung von Fr. 22'662.70 vorhanden si nd. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Überbrückungsdarlehen neue Verbindlichkeiten darstellen. D i e Schuldneri n macht kei ne Ausführungen zu den Rückzahlungsmodalitäten der Darlehen, geht
jedoch anhand ihrer Liquiditätsplanung für das Jahr 2016 davon aus, die Darlehen kurz- bis mittelfristig zurückbezahlen und ihre Geschäftstätigkeit über das Jahr 2016 hinaus weiterführen zu können (act. 2 Rz. 26; act. 5/23). D i e Schuldneri n rei cht kei nen Zwi schenabschluss und kei ne Jahresabschlüsse, Buchhaltungsbelege, Steuererklärungen oder Steuerrechnungen der letzten Jahre ein, was die Liquiditätsprüfung erschwert. Der eingereichten "Planung 2016 A._____ / Liquiditätsrechnung" zufolge rechnet die Schuldnerin im Jahr 2016 mit einem Total an Aufwänden von Fr. 115'500.00 und einem Gesamtertrag von Fr. 184'228.00. Aus der Berechnung ist ersichtlich, dass sich die monatlichen Fix- kosten der Schuldnerin – da neben B._____ nur noch eine weitere Mitarbeite- rin/Praktikantin beschäftigt ist, die Büromiete Fr. 2'500.00 und die Kosten für Tele- fonie/Abonnemente etc. Fr. 1'200.00 betragen – in einem relativ geringen Rah- men halten dürften (act. 5/23). In Bezug auf ihre Auftragslage macht die Schuld- nerin geltend, eine regelmässige Lehrtätigkeit im Bereich Umweltmanagement an der ...-Schule ... auszuüben. Hi erzu rei cht sie eine Honorarabrechnung von Fr. 3'000.00 über die Abrechnungsperiode Januar/Februar 2016 samt entspre- chender Gutschri ftanzeige auf dem Firmenkonto ein (act. 2 Rz. 20; act. 5/10-11). Des Weiteren führt di e Schuldneri n an, seit dem Jahr 2000 am Projekt "D." beteiligt und seit dem Jahr 2007 im Rahmen des Projektes "E." tätig zu sei n. Aus dem Projekt "D." bestehende Debitorenforderungen sind mit Rechnungen vom 26. Februar 2016 über insgesamt Fr. 28'836.00 ausgewiesen, was auf den behaupteten diesbezüglichen Zufluss an liquiden Mitteln per Ende März 2016 schliessen lässt (act. 2 Rz. 22-24; act. 5/13-20). Zum Projekt "E." führt di e Schuldneri n aus, si e habe i n Zusammenarbeit mit der Partner- firma F._____ AG in den letzten Jahren die Installation von rund 20'000 wasser- sparenden Duschbrausen in Privathaushalten, Gemeinden und Unternehmen veranlasst. Das Projekt sei zwar Ende des Jahres 2013 beendet worden, die D uschbrausen seien jedoch weiterhin im Einsatz und sie habe Anspruch auf Gut- schri ften auf den C O 2 -Einsparungen, welche mit den energiesparenden Mass- nahmen erzielt würden. Anhand der eingereichten Belege zu den Gutschriften auf dem Firmenkonto in den letzten Jahren ist die Ei nschätzung der Schuldnerin, dass ihr Mitte des Jahres aus dem Projekt "E._____" eine Gutschrift von zi rka
Fr. 120'000.00 zukommen sollte (act. 2 Rz. 25; act. 5/22a-22g), als glaubhaft ein- zustufen. 2.4. Zusammengefasst ist festzuhalten, dass die einzige Gesellschafterin und Geschäftsführeri n der Schuldneri n – nach Überwindung der familiären sowie ge- sundheitlichen Probleme – wieder in der Lage sein sollte, ihren Geschäftsfüh- rungsaufgaben samt (rechtzeitiger) Erledigung der administrativen Aufgaben nachzukommen. Im Weiteren ist mit dem Kontokorrentguthaben der Schuldneri n von Fr. 25'764.13 ein kurzfristig abrufbares Guthaben vorhanden, um insbesonde- re die Forderungen von insgesamt Fr. 3'757.80 aus den Betreibungen Nr. ..., Nr. ... und Nr. ..., i n welchen es bereits zur Konkursandrohung kam, zu beglei- chen. Vor dem Hintergrund des voraussi chtli chen Debitorenzuflusses von Fr. 28'836.00 und der zu erwartenden Gutschrift von Fr. 120'000.00 erschei nt glaubhaft, dass die Schuldnerin die aktuell dringendsten Verpfli chtungen wi rd be- dienen können und innert längstens zwei Jahren auch die Überbrückungskredite bzw. die offenen Betreibungen wird abtragen können. Denn glaubhaft gemacht ist eine Tatsache bereits dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröff- nung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausge- schlossen werden kann, dürfen keine allzu strengen Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt werden (BGer 5A_335/2014 vom 23. Juni 2014, E. 3.1 m.w.H.). Sollte es jedoch diesen Erwartungen zum Trotz innert relativ kurzer Zeit wieder zur Konkurseröffnung kommen, so wäre diese Tatsache ein starkes Indiz für eine anhaltende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin. In ei ner Gesamtbetrachtung erscheint die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin fol g- li ch noch knapp als glaubhaft gemacht. D i es führt zur Guthei ssung der Beschwer- de und zur Aufhebung des am 24. Februar 2016 über die Schuldnerin eröffneten Konkurses.
Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebühren beider Instanzen der Schuldneri n aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch i hre Zah- lungssäumni s verursacht hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 24. Februar 2016, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.00 wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Das Konkursamt Aussersihl-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'500.00 (Fr. 1'100.00 Zahlung der Schuldne- rin sowie Fr. 1'400.00 Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht ge- leisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.00 und der Schuldnerin einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszu- zahlen. 4. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, von dem bei ihr von der Schuldne- rin einbezahlten Betrag in Höhe von Fr. 6'951.30 (= Fr. 7'701.30 – Fr. 750.00), Fr. 6'500.60 an die Gläubigerin und den Rest (Fr. 450.70) an die Schuldneri n auszubezahle n.
Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Züri ch (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Han- delsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Züri ch 5, sowie an die Obergerichtskasse, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Züri ch II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. K. Würsch
versandt am: 24. März 2016