Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160031-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzri chter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 11. April 2016 i n Sachen

A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

gegen

B._____ Pensionskasse, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 23. Februar 2016 (EK150284)

Erwägungen: I. Am 23. Februar 2016 eröffnete das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Uster auf Begehren der Gläubigerin vom 8. Dezember 2015 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldneri n (act. 3). Diese erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 29. Februar 2016 rechtzeitig Beschwerde. Sie beantragt sinngemäss, die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; Beilagen: act. 4/1–19). Mit Präsidialverfügung vom 2. März 2016 wurde die Schuldnerin über die Vor- aussetzungen einer erfolgreichen Beschwerde informiert und darauf hingewie- sen, dass sie ihre Beschwerdeschrift bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist am 7. März 2016 ergänzen könne. Gleichzeitig wurde ihr Frist angesetzt, um die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu bevorschussen (act. 8). Noch am gleichen Tag zahlte die Schuldnerin bei der Obergerichtskasse Fr. 1'988.85 ein: Fr. 1'238.85 für die Gläubigerin und Fr. 750.– als Kostenvor- schuss für das Beschwerdeverfahren (act. 10 und 11/1–2). Mit vom 29. Februar 2016 datierter, am 7. März 2016 der Post übergebener Eingabe ergänzte sie i hre Beschwerde (act. 14; Beilagen: act. 15/1–8). Mit Präsidialverfügung vom 3. März 2016 wurde der Beschwerde einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 12). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 5/1–12). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mi ttels sei ne Zahlungsfä higkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung

oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshi ndernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen können hingegen keine gewährt werden (BGE 136 III 294, 139 III 491). III. D i e Schuldneri n hat am 2. März 2016 bei der Obergerichtskasse für die Gläubi- gerin einen Betrag von Fr. 1'238.85 hinterlegt (act. 10 und 11/1). Damit ist die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung samt Zi nsen und Betrei- bungskosten gedeckt. Weiter hat die Schuldnerin dem Konkursamt Dübendorf ei nen Kostenvorschuss von Fr. 500.– geleistet. Zusammen mit dem vom Kon- kursgericht nicht benötigten Teil des diesem von der Gläubigerin geleisteten Bar- vorschusses von Fr. 2'000.– ist dieser Betrag hinreichend, um im Fall einer Gut- heissung der Beschwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Gläu- bigerin den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuer- statten (act. 4/1). Somit liegt ein Konkurshi nderungsgr und i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG vor. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu

erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Abseh- bare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, si nd grundsätzli ch zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zah- lungsschwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). 2. Die Akten geben über die Schuldnerin folgenden Aufschluss: 2.1. Die A._____ GmbH ist seit Dezember 2011 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen. Als Unternehmenszweck registriert sind primär der Betrieb einer Gastronomieunternehmung samt Hauslieferdienst, Take-Away, Bar und Partyservi ce sowie Import und Export von Waren aller Art; ferner Planung, Liefe- rung und Montage von Gastronomieeinrichtungen jeglicher Art. Laut Beschwer- debegründung bereitet die Schuldnerin Speisen wie Döner Kebab, Pizza und weitere Snacks zu und bietet zusätzlich Getränke an (act. 14). Als alleiniger Ge- sellschafter und Geschäftsführer ist C._____ im Handelsregister eingetragen (act. 6). Die Schuldnerin macht geltend, in den letzten Jahren wegen mehrmali- gem Wechsel in der Geschäftsführung – gemeint ist offensichtlich ni cht di e Per- son des registrierten Geschäftsführers, welche unverändert blieb – viele "Unre- gelmässigkeiten" gehabt zu haben. Seit einigen Monaten habe si e nun eine neue Geschäftsführ ung und "viele Sachen" im Betrieb funktionierten wieder, die Rech- nungen würden wieder regelmässig bezahlt (act. 2). 2.2. Die Bilanz der Schuldnerin per Ende 2014 und ihre provisorische Bilanz per Ende 2015 präsentieren sich wie folgt (act. 15/3–4, act. 15/7 Anhang; Beträge in Fr.): 31. Dez. 2014 31. Dez. 2015 (prov.) Soll Hab en Soll Haben AKTIVEN

Kasse 2'534.35 18'808.88 Kontokorrent ZKB 120.19 -44.78

Vorräte Handelswaren 7'848.72 10'848.72

Mobiliar und Einrichtung 25'600.00 20'479.00 Fahrz euge 640.00 512.00 PASSIVEN Verbi ndlichkeiten für Material 6'056.80 6'056.80 Kredito r AHV 6'000.00 4'480.05 Kreditor BVG 3'152.32 1'992.87 Geschuldete MWST 243.90 Kredito r MWST 8'570.25 10'590.30

Darl ehen D. _____ 70'000.00 70'000.00 Darl ehen E._____ 33'000.00 33'000.00 Kapital/Stammkapital 20'000.00 20'000.00 Pri vatkonto -252.61 -662.61 Gewi nnvortrag/Verl ust vortrag -118'195.53 -109'783.50 Gewinn 8'412.03 14'686.01 TOTA L 36'743.26 36'743.26 50'603.82 50'603.82 Die entsprechenden Erfolgsrechnungen der Schuldnerin sehen – grob zusam- mengefasst – wie folgt aus (act. 15/5–7; Beträge in Fr.): 2014 2015 (prov.) Aufwand Ertrag Aufwand Ertrag 323'921.67 332'617.58 315'509.64 317'931.57 Gewinn 8'412.03 14'686.01 Tabell entotal 323'921.67 323'921.67 332'617.58 332'617.58 2.3. Den eingereichten Akten ist zu entnehmen, dass die Schuldnerin kurz vor der Konkurseröffnung mit Posteinzahlungen vom 10. Februar 2016 12 offene, nicht in Betreibung gesetzte Rechnungen über i nsgesamt Fr. 7'626.70 beglichen hat (act. 4/7, 4/9–19): Gläubiger Betrag (in Fr.) Gemeindeverwaltung ... 200.00 Kanton Zürich 120.00 Gemeindeverwaltung ... 480.00 F._____ Versicherungen AG 560.25 Strassenverkehrsamt 458.00 Strassenverkehrsamt 158.00 G._____ Versicherungen AG 415.90 G._____ Versicherungen AG 1'037.00 Werke ... 1'300.00 H._____ GmbH 962.30 I._____ AG 379.00 Eidg. Steuerverwaltung 1'556.25 7'626.70

2.4. Die von der Schuldnerin eingereichte Auskunft des Betreibungsamtes Dü- bendorf vom 7. März 2016 weist für die Zeit ab September 2012 – einschliesslich der abgestellten Betreibungen – 59 gegen di e Schuldneri n gerichtete Verfahren über Forderungen von insgesamt Fr. 129'617.90 (ohne Zinsen und Kosten) aus (act. 15/2): Anzahl Gläubiger Forderung (in Fr.) 2 G._____ Versicherungen 3'350.30 7 B._____ Ausgleichskasse 49'108.25 12 B._____ Pensionskasse 18'465.20 6 Kanton Zürich 5'577.65 4 Polit. Gmde ... 1'215.00 15 Schweiz. Eidgenossenschaft 19'554.00 1 J._____ GmbH 3'980.00 7 Sozialversicherungsanstalt 13'328.00 4 K._____ Krankenversicherung 9'734.35 1 K._____ Versicherungen 5'305.15 59 129'617.90 In der Betreibung der B._____ Pensionskasse Nr. ... (Fr. 1'050.40 ohne Zi nsen und Kosten), die dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegt, hat di e Schuldneri n den geschuldeten Betrag am 2. März 2016 hinterlegt (vorn Erw. I und III). In der Betreibung Nr. ... der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 1. Februar 2016 über Fr. 710.35 (ohne Zinsen und Kosten) hat die Schuldnerin offenbar am 10. Februar 2016 bei der Post Fr. 710.35 für die Gläubigerin einbezahlt (act. 4/19). Alle übrigen 57 Betreibungsverfahren si nd in der Betreibungsauskunft als erledigt vermerkt: 29 Verfahren durch Bezahlung an das Betreibungsamt, 2 Verfahren durch Zahlung an den Gläubiger, 26 durch Abstellung (act. 15/2). 2.5. Die folgenden 11 Betreibungsverfahren wurden im Jahre 2016 abgeschlos- sen (act. 15/2): Eingang Gläubiger Forderung (in Fr.) Erledigung Stand 25.06.2015 Sozialversicherungsanstalt (SVA) 2'564.20 15.01.2016 Zahlung an das Betreibungsamt (Z) 14.09.2015 K._____ Krankenversicherung 3'359.45 01.02.2016 Z 30.10.2015 G._____ Versicherungen 2'800.00 15.02.2016 Zahlungsmeldung des Gläubigers (ZG) 10.06.2013 B._____ Pensionskasse 2'621.90 07.03.2016 Z

26.08.2013 B._____ Pensionskasse 2'240.00 07.03.2016 Z 10.10.2014 J._____ GmbH 3'980.00 07.03.2016 Z 30.09.2015 SVA 1'318.05 07.03.2016 Z 13.11.2015 B._____ Pensionskasse 1'194.20 07.03.2016 Z 04.01.2016 B._____ Pensionskasse 1'184.55 07.03.2016 Z 25.01.2016 SVA 32.25 07.03.2016 Z 25.01.2016 SVA 1'418.35 07.03.2016 Z 22'712.95 Offene Verlustscheine sind laut Betreibungsregisterauszug nicht registriert (act. 15/1). 2.6. Das Kontokorrentkonto der Schuldnerin bei der Zürcher Kantonalbank wies am 1. März 2016 einen Saldo von Fr. 12'400.46 auf, am 4. März 2016, bevor die Schuldneri n am 7. März 2016 diverse Betreibungsforderungen beglich (Erw. IV/2.5 oben), ei nen solchen von Fr. 16'536.97 (act. 4/3, 15/8). 2.7. Zwischen 29. Januar und 12. Februar 2016 hat die Schuldnerin Warenbezü- ge (Fleisch, Pommes Frites u.a.m.) für rund Fr. 3'700.– – offensi chtli ch bar – be- zahlt (act. 4/4–6, 4/8). 3. Aufgrund der vorstehend dargelegten Behauptungen und Fakten bleibt die Zah- lungsfähigkeit der Schuldnerin zu beurteilen: Die eingereichten Bilanzen und Erfolgsrechnungen (act. 15/3–7) sprechen ni cht für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. Laut Bilanz 2014 standen am 31. Dezember 2014 kurzfristigen Verbindlichkeiten von Fr. 23'779.37 kurzfristig verfügbare Mittel von lediglich Fr. 2'654.54 gegenüber (act. 15/3–4). Per Ende 2015 si nd kurzfristige Verbindlichkeiten von Fr. 23'363.92 und kurzfri sti g verfüg- bare Mittel von Fr. 18'808.88 bilanziert. Der Gewinn 2014 wurde mit Fr. 8'412.03 ausgewiesen, derjenige des Folgejahres mit Fr. 14'686.01. Die Bilanz und die Er- folgsrechnung 2015 sind aber nur provisorisch. Die Rechnung 2015 dürfte noch beträchtliche Lücken aufweisen. Beispielsweise steht dem Sozialversicherungs- aufwand von Fr. 16'701.45 im Jahre 2014 (bei Löhnen von Fr. 85'867.61) ei n solcher von lediglich Fr. 2'305.50 im Jahre 2015 (bei Löhnen von Fr. 94'968.75) gegenüber. Der Kreditor "BVG" ist per Ende 2015 mit nur Fr. 1'992.87 bilanziert,

obwohl am 4. Januar 2016 5 Betreibungen der B._____ Pensionskasse über Forderungen von insgesamt Fr. 8'291.05 offen waren (act. 15/2). In der Erfolgs- rechnung 2015 fehlen sodann im Unterschied zur Vorjahresrechnung die Positio- nen für AHV, IV, EO, ALV, FAK und berufliche Vorsorge (act. 15/7). Die Position "Verbindlichkeiten für Material" schliesslich scheint in der Bilanz 2015 einfach aus der Vorjahresbilanz übernommen worden zu sein. Positiv zu vermerken ist demgegenüber, dass laut Betreibungsregister nur zwei offene Betreibungsverfahren bestehen und die Schuldnerin mittlerweile auch die den beiden verbleibenden Betreibungsgläubigern geschuldeten Beträge hi nter- legt bzw. (ohne Betreibungskosten) bezahlt hat. Zudem hat di e Schuldneri n kurz vor der Konkurseröffnung noch 12 offene, nicht in Betreibung gesetzte Rechnun- gen über insgesamt Fr. 7'626.70 bezahlt (Erw. IV/2.3 oben). Der Umstand, dass die Schuldnerin alle offenen Betreibungen zu begleichen vermochte und sich ihre Geschäftsführung in der letzten Zeit verbessert zu ha- ben scheint, rechtfertigt es, die Glaubhaftigkeit ihrer Zahlungsfähigkeit i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG trotz gewisser Bedenken zu bejahen. Sollte es erneut zu einer Konkurseröffnung kommen, müsste die Schuldnerin damit rechnen, dass höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt würden. V. 1. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuhe- ben. 2. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver- fahren durch i hre Zahlungssäum ni s veranlasst hat.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 23. Februar 2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin hinterleg- ten Betrag von Fr. 1'238.85 an die Gläubigerin auszuzahlen. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be- zogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 450.– wird bestätigt und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt. 4. Das Konkursamt Dübendorf wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahl- ten Totalbetrag von Fr. 2'050.– (Fr. 500.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'550.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 2'000.– und der Schuldneri n ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dübendorf, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Dübendorf, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

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