Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160030-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 8. März 2016 i n Sachen
Aktiengesellschaft A._____, Gesuchstelleri n und Beschwerdeführeri n,
betreffend Nachlassstundung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil vom 11. Februar 2016 (EC160002)
Erwägungen: I. 1. Mit Urteil vom 11. Februar 2016 (act. 15 = act. 22 = act. 24) bewilligte das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Hinwil der Aktien- gesellschaft A._____ eine provisorische Nachlassstundung . D as Urteil lautet: 1. Der Gesuchstellerin wird eine Nachlassstundung von zwei Monaten von heute an gerechnet bis 11. April 2016 gewährt. 2. Als Sachwalterin wird die B._____ Treuhand AG, vertreten durch B._____, ... [Adresse], bestellt. 3. Der Gesuchstellerin wird eine einmalige nicht erstreckbare Frist von 5 Tagen ab Zustellung dieser Verfügung angesetzt, um für die Hono- ra rforderung der Sachwalterin bei der Bezirksgerichtskasse Hinwil [...] ei nen Kostenvorschuss von einstweilen Fr. 8'000.– zu lei sten. Die Frist für die Zahlung ist eingehalten, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz be- lastet worden ist. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten ni cht (A rt. 145 Abs. 2 ZPO). Im Säumni sfall wird die provisorische Nachlassstundung widerrufen und von Amtes wegen der Konkurs eröffnet. Eine spätere Erhöhung des Vorschusses bleibt ausdrücklich vorbehal- ten. Falls die Sachwalterin für ihre Bemühungen (Barauslagen und Hono- rar) nicht mehr gedeckt ist, hat sie rechtzeitig das Begehren um Erhö- hung des Kostenvorschusses zu stellen. 4. Die provisorische Sachwalterin wird aufgefordert, dem Gericht bis spä- testens 28. März 2016 schri ftli ch zu beri chten, ob Aussi cht auf Sanie- rung oder Bestätigung eines Nachlassvertrages besteht oder dem Ge- richt innert gesetzter Frist ein begründetes Gesuch um Verlängerung der provisorischen Nachlassstundung (gebührenpflichtig) einzureichen. Bei Säumnis wird auf Grund der Akten entschieden. Sollte si ch schon früher abzei chnen, dass kei ne Aussi cht auf Sanie- rung besteht, hat die provisorische Sachwalterin dies dem Nachlassge- ri cht unverzügli c h mi tzutei len.
lief damit am Dienstag, 1. März 2016, ab. Die Ergänzung der Beschwerde (act. 26), welche am 3. März 2016 der Post übergeben wurde, ist demnach an sich verspätet. Aus act. 25 ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin die Sen- dung am Montag, 22. Februar 2016, am Schalter noch ausgehändigt wurde. Mit Blick auf Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) rechtfertigt es sich, die Eingabe vom 3. März 2016 noch als rechtzeitig zu betrachten. 3. Der Beschwerdeantrag in der Eingabe vom 3. März 2016 lautet (act. 26 S. 2): "Das Urteil des Bezirksgerichts Hinwil vom 11. Februar 2016 wird insofern angefochten, als wir • die Wahl des Sachwalters, B., B. Treuhand AG, an- fechten bzw. bestreiten. Es sei der von uns vorgeschlagene Sachwalter, Rechtsanwalt und Notar C._____, Kanzlei ..., ... [Adresse], zu bestimmen. • beantragen, dass die Dauer der Nachlass-Stundung von zwei Monaten ab Rechtskraft des Beschwerdeentscheides berechnet wird. • die Weisung, dass der Sachwalter dem Gericht bis 28. März schri ftli ch zu beri chten hat, anfechten. • die Ziffer 3 des Erkenntnis anfechten und beantragen, dass der allenfalls zu bezahlende zweite Vorschuss nach einer vom Ge- richt festzulegenden Frist nach dem Eintritt der Rechtskraft des in dieser Beschwerdesache zu ergehenden Entscheides zu ent- richten ist, und, dass der Vorschuss, so ein solcher überhaupt noch zu bezahlen i st, auf Fr. 2.000,- reduziert wird. • beantragen, dass die Gerichtskosten sodann dem Aufwand des Verfahrens anzupassen si nd. • die Androhung des Bezirksgerichts Hinwil, dass bei Nichtbezah- lung des Vorschusses der Konkurs eröffnet wird, bestreiten. • beantragen, dass dieser Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkenne n sei . Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge." 4. Entschei dungen des Konkurs- und des Nachlassgerichts können mit Be- schwerde angefochten werden (Art. 309 lit. b Ziff. 7 i.V.m. Art. 319 ff. ZPO). Mit der Beschwerde sind die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensi chtli ch un- richtige Feststellung des Sachverhalts anfechtbar (Art. 320 ZPO).
Rechtsanwalt C._____ habe sich zur Annahme des Mandates bereit erklärt, sei jedoch noch nie als Sachwalter tätig gewesen, was gegebenenfalls auch höhere Kosten verursache. Die B._____ Treuhand AG, ..., vertreten durch B., ver- füge über einschlägige Erfahrungen und gewährleiste auch Unabhängigkeit und Integrität (act. 24 E. 2.3). Die provisorische Sachwalterin habe die Vermögenslage und die Sanierungsaussichten festzustellen und dem Nachlassgericht die Bewilli- gung oder Ablehnung der definitiven Nachlassstundung (bzw. Konkurseröffnung) zu beantragen. Das müsse möglichst rasch geschehen (act. 24 E. 3). Die Schuld- nerin sei für die Kosten der provisorischen Stundung und der provisorischen Sachwalterin vorschusspflichtig. Die Beschwerdeführerin habe der Vori nstanz ei- nen Kostenvorschuss von ei nstweilen Fr. 2'000.– geleistet und habe nun auch die Kosten der provisorischen Sachwalterin vorzuschiessen, einstweilen mit Fr. 8'000.–. 2. Die Beschwerdeführerin macht geltend: Es treffe zu, dass sie vor Vorin- stanz um provisorische Nachlass-Stundung ersucht habe (act. 26 S. 1 f.). Es sei primär eine Stundung beantragt worden, um innert nützlicher Frist die Gläubiger bezahlen zu können. Die Vori nstanz habe dann eine Nachlass-Stundung vom 11. Februar bis 11. April gewährt; die Frist sollte jedoch – wi e übli ch – ab Rechtskraft des Beschwerdeentscheides berechnet werden, was trotz der Tatsache beantragt werde, dass der neue Finanzpartner D. bestätigt habe, dass die Freigabe der für den A._____ bestimmten Gelder in der 10. Kalenderwoche 2016 erfolgen werde. Der Transfer des Geldes aus dem Ausland habe länger gedauert als er- wartet. D._____ habe aber bestätigt, dass die Vereinbarung nach wie vor Gültig- keit habe. Die erforderlichen D okumente sei en i nzwi schen i n Züri ch eingetroffen und die Zahlungen an die Gläubiger würden unmittelbar nach der Freigabe in der 10. Kalenderwoche erfolgen, was einige Tage, ev. 2-3 Wochen beanspruchen werde. Die Beschwerdeführerin wolle nicht noch einmal in Zeitnot geraten. Das spreche auch dagegen, dass die Sachwalterin am 28. März 2016 Bericht erstatten müsse, weil dann die Stundung allenfalls noch nicht aufgehoben werden könne. Die Beschwerdeführerin habe Rechtsanwalt C._____ von der Kanzlei ... als Sachwalter vorgeschlagen. Die Vorinstanz habe Herrn C._____ jedoch für fach-
lich zu wenig geeignet gehalten, was bestritten werde. Insbesondere habe ihr Herr C._____ auch erklärt, dass er im Rahmen seiner Mandate mit Nachlassstun- dungen zu tun gehabt habe, was im vorinstanzlichen Urteil unerwähnt geblieben sei. In der Kanzlei ... seien Anwälte verschiedener Fachrichtungen tätig, die sich gegenseitig ergänzen würden, und es sei nicht angebracht, einen langjährig er- fahrenen Rechtsanwalt und Notar als nicht geeignet zu bezeichnen. Für den Vor- schlag C._____ spreche, dass C._____ als VR der E._____ AG (Kurhotel E.), eines der fünf am besten ausgelasteten Hotels der Schweiz, ausge- zeichnete Fachkenntnisse in der Hotellerie habe. Er habe auch verschiedenen anderen Verwaltungsräten von mittelständischen Unternehmen angehört, z.B. der Druckerei F.. C._____ (geb. 1942) habe an der Universität Zürich studiert, sei seit 1975 Inhaber des Anwaltspatents seines Wohnsitzkantons ..., sei seit 1978 Mitarbeiter und seit 1980 Partner der Kanzlei ..., nunmehr als primus inter pares. Zudem sei er Präsident des Anwaltsverbandes ... [Kanton] gewesen. Er sei während 10 Jahren im Baudepartement des Kantons ... tätig und langjähriger Präsident der G._____ [Bank] gewesen, so dass er viele Aspekte des Finanz- rechts kenne. Er sei auch Vizepräsident des Kantonsgeri chts (Obergericht) des Kantons ..., Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission des Kreises ... und Präsident der Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten i n ... gewesen. C._____ sei ein fähiger Sachwalter und kenne aus seiner bisherigen Tätigkeit vie- le Aspekte des A., welche der von der Vorinstanz vorgeschlagene Notar noch nicht kenne. Insbesondere wisse er um die Situation bezüglich des Eintritts des neuen Finanzpartners. Diese bringe es mit sich, dass C. eigentlich gar keine "handwerkliche" Tätigkeit auszuüben brauche, weil die Gläubiger innert ganz kurzer Zeit vollumfänglich befriedigt sein würden. Die Honorarfrage sei da- her eine völlig andere und Fr. 2'000.– könnten genügen. Notfalls könne der Vor- schuss ja erhöht werden. Die Beschwerdeführerin habe in ihrem Rechtsbegehren zuhanden der Vorinstanz beantragt, wenn möglich eine Offerte zu verlangen. Da- rauf bestehe sie, weil Gerichte wohl unbedacht zu hohe Vorschüsse verlangen würden, ohne zu bedenken, dass diese von den Parteien aufgebracht werden müssten. Der Vorschuss müsse der Situation angemessen sein. Im vorliegenden Verfahren würden die Gläubiger letztlich voll bezahlt und der Sachwalter habe
ni chts zu erledigen, ausser den erwähnten Bericht an die Vorinstanz zu senden (act. 26 S. 4). Der Kammer sei bekannt, dass die Beschwerdeführerin über liquide Mittel in der Höhe von Fr. 2 Mio. verfügen werde, deren Auszahlung sich wegen ei ner schweren Erkrankung des Darlehensgebers (mi t Reha) verzögert habe. D._____ habe inzwischen präzisiert, dass die Gläubiger ab 3. März 2016 bezahlt werden könnten. Damit würden die wesentlichen Aufwände und Kosten des Sachwalters entfallen. Der Kostenvorschuss für die Gerichtskosten sei bezahlt worden und der zweite Kostenvorschuss und die Person des Sachwalters seien angefochten worden, so dass es nicht zulässig sei, androhungsgemäss den Kon- kurs zu eröffnen; die diesbezügliche Frist sei ausser Kraft. 3. a) Die Vorinstanz hat auf die Aufgaben von provisorischen Sachwaltern hi ngewiesen: Sie haben eine Vorprüfung durchzuführen, indem sie die Vermö- gens- und Ertrags- bzw. Einkommenslage des Schuldners und die Aussicht auf Sanierung beurteilen (BSK SchKG II-Vollmar [2. Auflage 2010], N. 34 zu Art. 293). Sie haben die Interessen von Gläubi gern und Schuldnern glei chermassen zu wahren, so dass i hre Stellung grundsätzlich jener des Konkursamtes oder von ausseramtlichen Konkursverwaltern entspricht. Sie sind zur Unabhängigkeit ver- pflichtete öffentli che Organe des Staates (Daniel Hunkeler, Das Nachlassverfah- ren nach revidiertem SchKG, Arbeiten aus dem Iuri sti schen Seminar der Universi- tät Freiburg, Band 158, Freiburg 1996, Rz 690 f.). Daher unterstehen si e auch den Ausstandspflichten des Art. 10 SchKG. b) Aus den Ausführunge n der Beschwerdeführeri n ergi bt si ch ni chts Genau- es über die Nähe von C._____ zur Beschwerdeführerin; nach der Beschwerde- schrift "kennt [er] aus seiner bisherigen Tätigkeit viele Aspekte des A., die z.B. der gewählte Notar noch nicht kennt. Insbesondere weiss er von der Si tuati on bezüglich des Eintritts des neuen Finanzpartners [...]." Was das im Detail heisst, kann nicht abschliessend beurteilt werden, lässt aber zumindest auf eine gewisse Nähe zur Beschwerdeführerin schliessen, was aus Neutrali tätsgründe n uner- wünscht i st. c) Die Vorinstanz weist in ihrem Entscheid darauf hin, dass C. zwar te- lefonisch die Bereitschaft gezeigt habe, das Mandat zu übernehmen; er habe je-
doch zugleich erklärt, dass er noch nie als Sachwalter tätig gewesen sei. Die Be- schwerdeführerin weist ihrerseits darauf hin, dass C._____ der Vorinstanz erklärt habe, im Rahmen seiner Mandate mit Nachlassstundungen zu tun gehabt zu ha- ben, was im Urteil nicht erwähnt sei (act. 26 S. 3 unten). Aus der vori nstanzli che n Aktennotiz (act. 13) ist ersichtlich, dass Rechtsanwalt C._____ erklärt hatte, dass er lediglich als Anwalt bei Nachlassstundungen mitgewirkt habe, was so verstan- den werden muss, dass er im Rahmen von Nachlassverfahren Parteien anwaltlich vertreten haben dürfte, was allerdings ein anderer Aspekt ist als die Funkti on des Sachwalters (vgl. dazu z.B. Hunkeler, a.a.O., Rz 693). Dies und die bestehende, wenn auch ni cht näher erklärte Nähe von Rechtsanwalt C._____ zur Beschwerde- führerin lassen den vori nstanzli chen Entschei d, di e B._____ Treuhand AG, vertre- ten durch B., als Sachwalterin einzusetzen, gut nachvollziehbar und ri chti g erschei nen. Auch die Kostenseite, auf die die Beschwerdeführerin Wert legt und deretwegen sie Offerten verlangt hat, soll ni cht unerwähnt blei ben: Rechtsanwalt C. nannte ei n Honorar von Fr. 250.–/h (act. 13), während die B._____ Treuhand AG, vertreten durch B., nach einer abgestuften Skala von Fr. 120.–/h für Administratives, Fr. 140.–/h für di e Buchhaltung und Fr. 200.–/h für die Mandatsführung (act. 14) arbeitet. Das ist kein entscheidender Punkt, kann je- doch durchaus auch in die Überlegungen einfliessen. Dass die Wahl nicht auf Rechtsanwalt C. gefallen ist, ist demnach nicht zu beanstanden. 4. Die Beschwerdeführerin hält die Dauer der provisorischen Nachlassstun- dung für zu kurz, jedenfalls solle sie erst ab Rechtskraft des Beschwerdeent- scheides laufen. Dass die Frist ab dem ersti nstanzli chen Entschei d läuft, i st folge- richtig, da dort noch nicht feststeht, ob überhaupt Beschwerde ergriffen wird, und eine allfällige Beschwerde von Gesetzes wegen auch keine aufschiebende Wir- kung hat. Derzeit läuft die provisorische Stundung noch bis 11. April 2016 und das erscheint vorerst noch ausreichend. Die Beschwerdeführerin hat das Gesuch vor allem damit begründet, dass sie dank zu erwartender Drittmittel in der Lage sein werde, ihre Schulden kurzfri sti g und vollumfängli ch zu tilgen (act. 1 S. 3). Sie hat im Zusammenhang mit ihrer Beschwerde erklärt, dass ab Woche 10, die soeben begonnen hat, die Auszahlungen an die Gläubiger beginnen können. Unabhängig davon, was geschieht, hat die provisorische Sachwalterin die gesetzlich vorgese-
henen Aufgaben an die Hand zu nehmen (Art. 293b Abs. 1 SchKG i.V.m. Art. 295 SchKG). Dabei wird sie auch beobachten können, ob und wie die von der Be- schwerdeführerin in Aussicht gestellten Zahlungen vorgenommen werden. Die Frist zur Berichterstattung bis spätestens 28. März 2016 mag kurz bemessen und i nzwi schen noch verkürzt sei n. Es ist angesichts der geltend gemachten Verhält- nisse jedoch nach wie vor davon auszugehen, dass die Situation der Beschwer- deführerin bi s zum erwähnten Zei tpunkt konkreter beurteilt werden kann, so dass es bei der ursprünglich bis zum 28. März 2016 angesetzten Frist bleiben kann. Die Vori nstanz hat die Beschwerdeführerin ja bereits darauf hingewiesen, dass diese Frist gegebenenfalls verlängert werden kann, wenn das nötig sein sollte. 5. Die Beschwerdeführerin hält den ihr auferlegten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.– für zu hoch, da si ch i hr Fall sehr schnell durch Zahlungen an di e Gläu- biger aus dem Darlehen von Fr. 2 Mio. bewerkstelligen lassen werde. Diesbezüg- lich ist darauf hinzuweisen, dass die Gültigkeit des Darlehensvertrags vom 3. Juni 2015 mit Datum vom 12. Januar 2016 (act. 27/1) bzw. vom 3. März 2016 (act. 27/2) vom Darlehensgeber bestätigt wurde. Anzumerken i st aber auch, dass das Darlehen zwar für die Bezahlung sämtlicher Verbindlichkeiten der Beschwerde- führeri n bestimmt ist, jedoch ni cht der Beschwerdeführerin, sondern H._____ ge- währt wird (act. 3/3). Weiter ist zu erwähnen, dass es bisher verschiedene Schwierigkeiten gegeben hat, die – unabhängig davon, was die Gründe dafür wa- ren – dazu geführt haben, dass das Darlehen bisher noch ni cht ausbezahlt wurde. Das ist aber entscheidend dafür, dass die von der Beschwerdeführerin in Aussicht gestellte Schuldenti lgung gelingen kann. Die Entwicklung kann derzeit allerdings nicht mit der nötigen Sicherheit vorausgesehen werden und es steht nicht fest, dass sich das Problem so schnell lösen lässt, wie die Beschwerdeführerin geltend macht. Angesichts dieser derzeit noch bestehenden ni cht unerhebli chen Unwäg- barkeiten ist der Kostenvorschuss im üblichen Rahmen zu erheben, wofür der Be- trag von Fr. 8'000.– angemessen erschei nt. 6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde in allen Punk- ten – Person des provisorischen Sachwalters, Fristenlauf für die Nachlassstun- dung und Zeitpunkt der Berichterstattung durch den provisorischen Sachwalter
sowie Kostenvorschuss für die Honorarforderung des Sachwalters – abzuweisen ist. Hinsichtli ch der Leistung des Kostenvorschusses für die Honorarforderung des Sachwalters in der Höhe von Fr. 8'000.– ist der Beschwerdeführerin eine neue, 5-tägige, nicht erstreckbare Frist anzusetzen, verbunden mi t der ursprüngli chen Säumni sandrohung; würde der Kostenvorschuss bei der Bezirksgerichtskasse Hinwil nicht geleistet, so kann der Zweck der provisorischen Nachlassstundung ni cht errei cht werden, was zur Konkurseröffnung führen müsste. III. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kosten- pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Kosten richtet sich nach Art. 54 GebV SchKG. Der Rahmen beträgt Fr. 200 - 2'500, in besonderen Fällen bis Fr. 5'000.–. Der von der Vorinstanz erhobene und von der Beschwerdeführerin bemängelte Vorschuss von Fr. 2'000.– für die Gerichtskosten, wovon Fr. 1'500.– als Gerichtsgebühr (ohne Publikationskosten) erhoben wurden, liegt innerhalb des gesetzlichen Rahmens für "normale" Fälle und ist daher ni cht zu beanstanden. Für das Beschwerdeverfahren ist die Gebühr auf Fr. 750.– festzusetzen und der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Der Beschwerdeführerin wird eine nicht erstreckbare Frist von 5 Tagen ab Zustellung dieses Urteils angesetzt, um für die Honorarforderung der Sach- walterin bei der Bezirksgerichtskasse Hinwil (Postkonto 80-5061-6) einen Kostenvorschuss von einstweilen Fr. 8'000.– zu lei sten. Die Frist für die Zahlung ist eingehalten, wenn der Betrag spätestens am letzten Tag der Frist zugunsten des Gerichts der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der Schweiz belastet wor- den ist. Die gesetzlichen Fristenstillstände gelten nicht (Art. 145 Abs. 2 ZPO). Im Säumnisfall wird die provisorische Nachlassstundung widerrufen und von Amtes wegen der Konkurs eröffnet. Eine spätere Erhöhung des Vorschusses bleibt ausdrücklich vorbehalten. Falls die Sachwalterin für ihre Bemühungen (Barauslagen und Honorar) nicht mehr gedeckt ist, hat sie rechtzeitig das Begehren um Erhöhung des Kostenvorschusses zu stellen. 3. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren wird auf Fr. 750.– festgesetzt und der Beschwerdeführerin auferlegt. 4. Schriftliche Mitteilung an die Beschwerdeführerin, an die Sachwalterin, B._____ ... [Adresse], an das Betreibungsamt Rüti, an die Bezirksgerichts- kasse Hinwil sowie – unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten – an das Bezirksgericht Hinwil, Einzelgericht im summarischen Verfahren, je ge- gen Empfangsschein.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. i ur. M. Is le r
versandt am: 8. März 2016