Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160029-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. K. Houweling-Wili Urteil vom 10. März 2016 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch B._____

gegen

C._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

vertreten durch C._____ AG, Inkasso

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. Februar 2016 (EK150693)

Erwägungen: 1. Das Konkursgericht des Bezirksgerichtes Bülach eröffnete mit Urteil vom 16. Februar 2016 über den Beschwerdeführer den Konkurs (act. 6). Mit Be- schwerde vom 25. Februar 2016 beantragte der Beschwerdeführer die Aufhebung des Konkurses zufolge Tilgung und stellte sinngemäss ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (act. 2). Diesem Gesuch wurde mit Präsidialverfü- gung vom 29. Februar 2016 entsprochen (act. 10). Gleichzeitig wurde dem Be- schwerdeführer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses für das Beschwerde- verfahren angesetzt. Dieser wurde innert Frist geleistet (act. 14). Mit Nachtrag vom 2. März 2016 reichte der Beschwerdeführer weitere Unterlagen zu seiner Zahlungsfähigkeit ein (act. 12). 2.1. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann di e Konkurseröffnung i m Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hi nterle- gung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl einen der drei Konkurshinderungsgründe als auch seine Zah- lungsfähigkeit innert der Rechtsmittelfrist mit Urkunden nachzuweisen bzw. glaubhaft zu machen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über kon- kurshindernde Tatsachen kann er innert der Rechtsmittelfrist aber selbst dann er- heben, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid ergangen sind. Nachfris- ten sind hingegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2.2. Die zehntägige Beschwerdefrist beginnt mit der Zustellung des Konkurser- kenntni sses zu laufen (Art. 321 Abs. 2 ZPO). Das Urteil vom 16. Februar 2016 wurde dem Beschwerdeführer am 23. Februar 2016 zugestellt (act. 7/8). Die zehntägige Beschwerdefrist lief somit bis zum 4. März 2016 (Art. 142 Abs. 2 ZPO). Die Beschwerde vom 25. Februar 2016 (act. 2) sowie der Nachtrag vom 2. März 2016 (act. 12) sind demnach rechtzeitig.

3. Der Beschwerdeführer hat der Kammer mit der Beschwerde eine Qui ttung des Betreibungsamtes Bülach für die Bezahlung der Konkursforderung samt Zin- sen und Kosten vom 25. Februar 2016 eingereicht (act. 5/11). Zudem hat er eine Bestätigung des Konkursamtes Dübendorf vom 25. Februar 2016 vorgelegt, wo- nach er zur Deckung der Kosten des Konkursamtes und des Konkursgerichtes im Falle der Konkursaufhebung einen Kostenvorschuss von Fr. 600.-- geleistet hat (act. 5/2). Damit hat der Beschwerdeführer den Konkursaufhebungsgrund der Til- gung i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG durch Urkunden nachgewi esen. 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass sie gegeben ist, ohne aber ausschliessen zu müs- sen, dass es auch anders sein könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen An- forderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähig- kei t des schuldneri schen Unternehmens ni cht von vornherei n ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfä hi gkei t. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie- digt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch als zahlungsunfä hi g erwei st si ch ei n Schuld- ner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorüber- gehende Zahlungsschwi eri gkei ten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungs- unfähi g erschei nen, ausser wenn kei ne wesentli chen Anhaltspunkte für ei ne Ver- besserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2. Der Beschwerdeführer ist als Einzelunternehmer im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und betreibt ein Malergeschäft (act. 8). Er gibt an, auf

Grund einer Nachlässigkeit im Jahr 2015 in den Konkurs gefallen zu sein. Er habe sich vor allem im Ausland befunden, um seinen in der Zwischenzeit verstorbenen Vater zu pflegen. Deshalb sei er seinen Pflichten nicht nachgekommen und habe diverse grundlegende Geschäfte vernachlässigt. Zur Abwendung des Konkurses habe er aber sämtliche Schulden und offenen Positionen bezahlt. Er sei ein guter Berufsmann, verfüge über volle Auftragsbücher und besitze das nötige Geld, um seine Schulden zu bezahlen (act. 2). Der Umsatz betrage ungefähr Fr. 150'000.-- i m Jahr. Sei ne Miete belaufe sich auf Fr. 1'700.-- , die Krankenkassenprämie auf Fr. 250.-- und Nahrungsmi ttel auf Fr. 1'500.-- monatlich. Sodann bestünden keine familiären Verpflichtungen (act. 12). 4.3. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Bülach (act. 5/3) weist für die Zeit vom 20. März 2012 bi s zum 25. Februar 2016 kei ne Verlustschei ne, aber 36 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 59'928.35 aus, wobei neun Betreibungen über Fr. 23'178.80 durch volle Befriedigung nach Verwertung und die übrigen 27 Betreibungen über Fr. 36'749.55 (inklusive der Konkursforderung) durch Bezahlung an das Betreibungsamt erledigt worden sind. Sechs dieser Betreibungen (inklusive Konkursforderung) in Höhe von insgesamt Fr. 16'918.75 wurden am 25. Februar 2016 beglichen (act. 5/5-11). 4.4. Zu r Darstellung seiner finanziellen Lage reicht der Beschwerdeführer so- dann die Steuererklärungen der Jahre 2013 und 2014 (act. 13/2 und act. 13/3) sowie Auszüge der beiden auf ihn lautenden Konti bei der Zürcher Kantonalbank ei n (act. 13/4 und act. 13/5). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer in den Jahren 2013 und 2014 bei einem Umsatz von Fr. 130'799.-- bzw. Fr. 142'845.-- Gewinne bzw. Einkünfte aus selbständiger Erwerbstätigkeit in Höhe von Fr. 69'538.-- und Fr. 76'750.-- erzielt hat. Zudem hatte der Beschwerdeführer i m Jahr 2013 eine Schuld von Fr. 10'000.-- und Barvermögen in Höhe von Fr. 8'064.-- , im Jahr 2014 keine Schulden und ei n Barvermögen in Höhe von Fr. 10'896.-- (act. 13/2). Diese Zahlen geben zwar Aufschluss über die finanzielle Situation des Beschwerdeführers in den Jahren 2013 und 2014, nicht aber über

seine gegenwärtige finanzielle Lage. Dafür liegen einzig die Kontoauszüge vor, wonach das Guthaben des Beschwerdeführers bei der Zürcher Kantonalbank per 2. März 2016 Fr. 6'762.90 beträgt (act. 13/4 und act. 13/5). Weitere Belege, die der Beurteilung der aktuellen finanziellen Situation dienen würden, namentli ch Be- lege für die angeblich gute Auftragslage sowie eine Aufstellung über die aktuellen Ei nnahmen und Ausgaben fehlen hingegen. Hierzu ist festzuhalten, dass es nicht Aufgabe des Gerichtes ist, aus den detaillierten Kontoauszügen, die entspre- chenden Posi ti onen herauszusuc he n und zuzuordne n. Alleine gestützt auf die eingereichten Unterlagen kann die Zahlungsfähigkeit des Beschwerdeführers deshalb ni cht verlässlich beurteilt werden. 4.5. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist jedoch der Umstand zu werten, dass er am 25. Februar 2016 in der Lage war, sechs in Betreibung gesetzte Forderun- gen durch eine Bargeldzahlung in Höhe von Fr. 16'918.75 auf einmal zu bezah- len, und dass damit keine laufenden Betreibungen gegen den Beschwerdeführer mehr bestehen. Das spricht für sei ne Liquidität. Aus diesem Grund rechtfertigt es sich, i m heuti gen Zei tpunkt noch von der Wahrscheinlichkeit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb er nach dem Ge- sagten als zahlungsfä hi g i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 5.1. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff- nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis des Beschwerdeführers verursacht und sind daher ihm aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. 5.2 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus dem bei der Obergerichtskasse vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Ferner ist das Konkursamt Bülach für die Behandlung der ihm über- wiesenen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'600.-- seitens der Be- schwerdegegnerin via Konkursgericht und Fr. 600.-- seitens des Beschwerdefüh- rers) zuständig.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 16. Februar 2016, mit dem über den Be- schwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, dem Be- schwerdeführer auferlegt und mit dem von i hm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Beschwerdegegnerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 200.-- wird bestätigt und dem Beschwerdeführer auf- erlegt. 3. Das Konkursamt Bülach wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 2'200.-- (Fr. 600.-- Zahlung des Beschwerdeführers so- wie Fr. 1'600.-- Rest des von der Beschwerdegegnerin dem Konkursgericht geleisteten Barvorschusses) der Beschwerdegegnerin Fr. 1'800.-- und dem Beschwerdeführer einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an das Konkursgericht des Bezirksge- richtes Bülach (unter Rücksendung der ersti nstanzli chen Akten) und das Konkursamt Bülach, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregister- amt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Bülach, je gegen Emp- fangsschei n. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. K. Houweling-Wili

versandt am: 10. März 2016