Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160022-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic . i ur. S. Bohli Roth. Urteil vom 14. März 2016 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 2. Februar 2016 (EK150440)
Erwägungen:
rechtzeitig die Kosten des Konkursamtes und der Vorinstanz sicher, weshalb der Beschwerde mit Verfügung vom 16. Februar 2016 die aufschiebende Wirkung er- teilt wurde (act. 5/3, act. 9). Schliesslich leistete die Schuldnerin den Barvor- schuss für das zweitinstanzliche Verfahren (act. 11). 4. Nebst einem Konkurshinderungsgrund hat die Schuldnerin ihre Zah- lungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausrei- chend liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigt werden können. Die Schuldnerin hat deshalb aufzuzeigen, dass sie in der Lage ist, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen und i n absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorüberge- hende Zahlungsschwierigkeiten lassen sie noch nicht als zahlungsunfähig er- scheinen; anders verhält es sich, wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanzi ellen Si tuati on zu erkennen si nd und si e auf unabseh- bare Zeit als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die ihr die Tilgung ihrer Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen; diese müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass wirklich glaubhaft ist, die gegenwärti- gen Zahlungsschwierigkeiten seien vorübergehender Natur. Der Umstand, dass offene Betreibungen mittlerweile beglichen wurden, darf als ein Indiz für eine bloss temporäre Illiquidität berücksichtigt werden. 5.a) Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi el- le Lage eines Schuldners gibt insbesondere das Betreibungsregister. Gemäss der Auskunft aus dem Register des Betreibungsamtes C._____ wurden in den letzten fünf Jahren bi s zum 15. Februar 2016 acht Betreibungen eingeleitet, wovon eine erloschen und zwei durch Zahlung erledigt sind. In zwei weiteren Betreibungen ergab die Verwertung volle Befriedigung (act. 5/8). Der Umstand, dass es i n zwei Fällen zur Verwertung kam und einmal die Konkursandrohung erfolgte, lässt auf nicht unerhebliche Zahlungsschwierigkeiten schliessen. Wie dargelegt wurde die dem Konkursbegehren zugrunde liegende Betreibung Nr. ... i nzwi schen beglichen bzw. gab die Gläubigerin eine Verzichtserklärung ab. Die Betreibung Nr. ... ist durch Rechtsvorschlag gehemmt. Da bis anhin offenbar keine weiteren Inkasso- schritte unternommen worden sind, kann sie unberücksichtigt bleiben. Gemäss
der Schuldnerin sind alle Betreibungen beglichen (act. 2 S. 6). Für die am 16. Ok- tober 2014 angehobene Betreibung Nr. ... für Fr. 642.05, in der die erwähnte Konkursandrohung erfolgte, fehlt allerdings ein entsprechender Nachweis. Da das Recht zur Stellung des Konkursbegehrens erst 15 Monate nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erlischt und diese Frist während eines allfälligen gerichtli- chen Verfahrens zur Beseitigung des Rechtsvorschlags still steht (Art. 166 Abs. 2 SchKG), muss diese Betreibung als nicht erledigt betrachtet werden. Damit ver- bleiben gegenwärtig offene in Betreibung gesetzte Forderungen von rund Fr. 650.-- . b) Die Schuldnerin führte bis Ende Januar 2016 in indisches Delikates- sengeschäft. Am 29. September 2015 wurde ihr der Mietvertrag für das Ladenlo- kal nach eigenen Angaben völlig unerwartet auf Ende März 2016 gekündigt. So- bald sie ein geeignetes Lokal gefunden habe, werde sie den Betrieb wieder auf- nehmen (act. 2 S. 5f., act. 5/7, act. 6). Der als Kreditorenliste eingereichten Pas- sivseite der Bilanz (act. 5/9) lassen sich per 31. Dezember 2015 transitorische Passiven von Fr. 1'300.-- entnehmen. Transitorische Passiven dienen der buch- halterischen Zuordnung der zu erbringenden Leistung i n di e ri chti ge Rechnungs- periode, ändern aber nichts am Bestand der Verbindlichkeit. Sodann erschei nt ei n Kontokorrentkredit der GesellschafterIn ("KK Gesellschafter") in Höhe von Fr. 23'282.90. Die Gesellschafter stehen der Schuldneri n indes nahe, weshalb dieser Betrag kaum kurzfristig zurückzuzahlen ist . Ebenso wenig ist das bilanzier- te Stammkapital von Fr. 20'000.-- zu berücksichtigen, da es in der Gesellschaft gebunden ist und zudem lediglich einen Nominalwert darstellt. Konkrete Anhalts- punkte für weitere nennenswerte Ausstände, namentlich Mehrwertsteuerschul- den, Sozialabgaben, Versicherungsprämien und dergleichen, ergeben sich nicht aus den Akten. Somit hat di e Schuldneri n offene Verbindlichkeiten von ca. Fr. 2'000.-- . Demgegenüber macht sie keine Debitoren geltend. Auch ei nen Kon- toauszug reichte sie nicht ein. Sie nennt einen Kassabestand per Ende 2015 von Fr. 2'758.20 (act. 2 S. 7, act. 5/10). Ob dieses Guthaben noch vorhanden ist, ist allerdings fraglich, da die Schuldnerin für das vorliegende Verfahren rund Fr. 3'400.-- für die Konkursforderung und die Vorschüsse aufbringen musste. Demnach liegen flüssige Mittel von höchstens Fr. 2'758.20 vor. Weiter verweist
die Schuldnerin auf das Inventar und Lagerbestände im (derzeit geschlossenen) Ladenlokal von Fr. 20'000.-- , worüber sie nach Aufhebung des Konkurses jeder- zeit verfügen könne (act. 2 S. 7). Diese Posten sind jedoch – vielleicht abgesehen von den Vorräten – keine kurzfristig realisierbaren Werte und dürften für den zu- künfti gen Betrieb grösstenteils erforderlich sein. Auch die bilanzierte Mietkaution von Fr. 4'590.-- muss unbeachtet bleiben. Einerseits ist offen, ob bzw. in welcher Höhe diese der Schuldnerin nach der erfolgten Auflösung des Mietvertrages aus- bezahlt wird und andererseits wird die Schuldneri n bei m Abschluss ei nes neuen Vertrages wiederum eine Kaution (Si cherhei tslei stung) lei sten müssen. Weitere namhafte Vermögenswerte scheinen nicht vorhanden. Somit vermögen die Bar- mittel, sofern sie denn noch verfügbar sind, die Verpflichtungen zu decken. Stellt man gestützt auf die Bilanz dem Fremdkapital (Fr. 24'582.90 = trans. Passiven und KK Gesellschafter) die Aktiven (Fr. 32'948.20) gegenüber, ergibt sich eine Deckung. Eine Überschuldung liegt somit nicht vor. Die Schuldnerin erklärt, nicht ein finanzieller Engpass, sondern ei n Ver- säumnis infolge der Turbulenzen im Zusammenhang mit der Kündigung des La- denlokals und damit einhergehenden gesundheitlichen Problemen der Geschäfts- führeri n verbunden mit der Sorge um die Existenz der Familie mit drei Kindern hätten zur Konkurseröffnung geführt (act. 2 S. 5ff.). Aufgrund der oben dargeleg- ten Verhältnisse scheint die Mögli chkei t der Schuldneri n, nach Wiederaufnahme der Geschäftstätigkeit ihren laufenden Verpflichtungen regelmässig nachzukom- men sowie ihre Schulden in absehbarer Zeit abzutragen, als glaubhaft. Selbst wenn die Barmittel für das vorliegende Verfahren verwendet worden sein sollten, sollte die Tilgung der überschaubaren Schulden kurzfristig möglich sein. Die Kon- kurseröffnung dürfte somit in der Tat nicht in erster Linie auf fehlende Liquidität der Schuldnerin, sondern auf die schwierige persönliche Situation i hrer Ge- schäftsführerin sowie eine bisweilen vernachlässigte Kreditorenbewirtschaftung zurückzuführen sein. So weisen die Anzahl Betreibungen und der Umstand, dass die Schuldnerin mit Blick auf das Konkursverfahren i nnert Kürze i mmerhi n Fr. 3'400.-- aufbrachte, auf bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten hi n. Zwar erwirtschaftete die Schuldnerin in den Vorjahren einen Verlust, im Jahr 2015 resultierte aber trotz der misslichen Umstände – zu den erwähnten Belastungen
kam nach Angaben der Schuldnerin eine Baustelle direkt vor dem Laden mit ent- sprechender Umsatzeinbusse (act. 2 S. 5) – ein bescheidener Gewinn von Fr. 1754.15 (act. 5/10). Weitere Kosten bzw. Forderungen würden bis zur Wie- deraufnahme der geschäftlichen Aktivitäten schliesslich nicht anfallen, da die Schuldnerin keine laufenden Verträge habe und einzig die Geschäftsführerin, die keinen Fixlohn beziehe, beschäftige (act. 2 S. 6f.). Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin erweist sich somit als hinreichend glaubhaft im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des Konkurses über die Schuldnerin. 6. Obschon die Beschwerde gutgeheissen wird, sind die Gerichtsgebüh- ren beider Instanzen der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie das Verfahren durch i hre Zahlungssäum ni s verursacht hat. Da die Schuldnerin der Gläubigerin nebst der vollständigen Konkursforderung auch die erstinstanzli che Entschei dgebühr von Fr. 200.-- ersetzte (vgl. oben Erw. 3), hat das Konkursamt der Gläubigerin aus dem von ihr geleisteten Vorschuss von Fr. 1'800.-- nur noch Fr. 1'600.-- aus- zuzahlen. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Dielsdorf vom 2. Februar 2016, mit dem über die Schuldne- rin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.-- festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Barvorschuss ver- rechnet. Di e von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Entschei d- gebühr von Fr. 200.-- wird bestätigt und auch der Schuldnerin auferlegt.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: 17. März 2016