Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160021-O/U
Mitwirkend: Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann, Vorsitzender, Oberrichterin lic. i ur. E. Lichti Aschwanden und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent- Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. R. Barblan. Urteil vom 20. April 2016 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. Februar 2016 (EK152327)
Erwägungen: I. 1. Der Schuldner und Beschwerdeführer (fortan Schuldner) ist seit dem 17. Juli 2015 im Handelsregister des Kantons Zürich als Inhaber eines Einzelun- ternehmens mit der Firma "C._____" eingetragen. Das Einzelunternehmen be- zweckt im Wesentlichen die Erbringung von Dienstleistungen auf dem Sektor des Baugewerbes (act. 5). 2. Mit Urteil vom 10. Februar 2016 (act. 3 = act. 10/1) eröffnete das Kon- kursgericht des Bezirksgerichts Zürich den Konkurs über den Schuldner für ei ne Forderung der Gläubigerin und Beschwerdegegnerin (fortan Gläubigerin) von Fr. 2'946.– nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2015 zuzüglich Fr. 120.– Umtriebs- und Mahnspesen sowie Betreibungskosten von Fr. 26.30 (act. 3). Gegen diesen Ent- scheid erhob der Schuldner mit Eingabe vom 12. Februar 2016 (Datum Post- stempel) rechtzeitig Beschwerde beim Obergericht des Kantons Züri ch (act. 2). 3. Mit Präsidialverfügung vom 15. Februar 2016 wurde der Schuldner darauf hingewiesen, dass seine Beschwerdeschrift unvollständig sei resp. dass er innert der noch laufenden Beschwerdefrist seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen habe. Zudem wurde ihm Frist angesetzt, um einen Kostenvorschuss von Fr. 750.– für das Beschwerdeverfahren zu leisten (act. 7). Mit Eingabe vom 19. Februar 2016 (Datum Poststempel) ergänzte der Schuldner die Beschwerdebegründung und reichte weitere Unterlagen ins Recht (act. 9 und 10/1-9). Nachdem er mit Brief vom 23. Februar 2016 erneut darauf aufmerksam gemacht wurde, dass ve r- schiedene Unterlagen fehlen würden (act. 14), reichte er innert der Beschwerde- frist weitere Unterlagen nach (act. 15/-12, 16, 17/1-12 und 18). Den Kostenvor- schuss leistete der Schuldner fristgerecht (act. 19). Die Akten des erstinstanzli- chen Verfahrens wurden beigezogen (act. 6/1-13). Das Verfahren ist spruchreif.
II. 1. Vorbemerkungen: Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn ein Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG, Hinterle- gung nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG oder Gläubigerverzicht nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 3 SchKG) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Ta- gen ei nzurei chen und abschliessend zu begründen (Art. 174 Abs. 1 SchKG; Art. 319 lit. a i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 7 ZPO). Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. mit Urkunden nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsa- chen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem ersti nstanzli chen Entschei d ergangen bzw. entstanden sind (echte Noven). Nach- fristen sind dagegen keine zu gewähren (vgl. dazu BGE 136 III 294). 2. Konkurshi nderungsgr und: Der Schuldner hat mit Postquittung vom 24. Februar 2016 belegt, dass er der Gläubigerin am 24. Februar 2016 Fr. 5'000.– überwiesen hat (act. 15/4). Die- ser Betrag deckt die Konkursforderung von Fr. 2'946.– samt Zi nsen und Kosten (act. 3). Zudem hat der Schuldner beim Konkursamt Aussersihl-Züri ch Fr. 1'000.– zur Deckung der erstinstanzlichen Spruchgebühr und der bis anhi n entstandenen und noch entstehenden Kosten des Konkursamtes hinterlegt (act. 10/2). Damit ist der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung (Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG) nach- gewiesen.
welche einen Gesamtbetrag von Fr. 48'329.25 ausmachen, wurde das Einkom- men des Schuldners gepfändet (Code 204, act. 10/4 S. 2 und 10/5 S. 2). In zwei Betreibungen wurde das Fortsetzungsbegehren gestellt (Code 201, act. 10/3 S. 2). In zwei Fällen ist der Zahlungsbefehl zugestellt worden (Code 102, act. 10/5 S. 2), während für vier Betreibungen der Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden konnte (Code 103, act. 10/4 S. 2). I n drei Betreibungen hat der Schuldner Rechts- vorschlag erhoben (Code 104, act. 10/3 S. 2). Mi t ei ner Ausnahme anerkennt der Schuldner sämtliche in Betreibung ge- setzten Forderungen, insbesondere auch diejenigen, gegen welche er Rechtsvor- schlag erhoben hat. Sei ne Verschuldung – so der Schuldner – sei vorwiegend auf seine privaten Schwierigkeiten (u.a. Auseinandersetzungen mit den Städten Zü- ri ch und St. Gallen, zwei Autounfälle sowie Unterhaltsschulden für seine beiden Kinder) zurückzuführen, die teilweise lange her seien und an welche er sich gar ni cht mehr im Detail zu eri nnern vermöge. Nur vereinzelt lägen den Betreibungs- forderungen unglückli che Zwischenfälle im Geschäftsgang sei ner noch jungen Firma zu grunde (act. 10/6 und 18). D er Schuldner führt ni cht aus, wi e er sei ne Schulden abzuzahlen gedenkt. Einzig in Bezug auf die Betreibungen der D._____ AG in Glattbrugg bringt er vor, sich mit der Firma in Verbindung gesetzt zu haben und bald eine interne Lösung für die in Betreibung gesetzten Beträge zu finden (act. 10/6 und 18 S. 2). Wie diese Lösung aussieht, führt er aber ni cht näher aus und rei cht auch kei nerlei Urkunden dazu ei n. Auch in Bezug auf die übrigen For- derungen bringt er keine Abzahlungsvereinbarung oder dergleichen vor. Die von ihm bestrittene Forderung (Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Niederhasli- Niederglatt) sei – so der Schuldner – aufgrund einer Streitigkeit mit einer Kundin entstanden. Diese verlange i hre Anzahlung für ei nen Auftrag zurück, nachdem er (der Schuldner) die Arbeit frühzeitig habe abbrechen müssen (act. 15/12). Gegen diese Betreibung hat der Schuldner Rechtsvorschlag erhoben. Selbst wenn zu Gunsten des Schuldners davon ausgegangen wird, dieser könne sich erfolgreich gegen diese Betreibung zur Wehr setzten, verbleiben unter Berücksichtigung des von i hm an die Gläubigerin geleisteten Betrages zur Deckung der Konkursforde- rung offene Betreibungen (i nkl. offene Pfändungsverlustscheine) von rund Fr. 75'000.–.
3.3. Zur Glaubhaftmachung seiner Zahlungsfähigkeit führt der Schuldner aus, seine erst im Juli 2015 gegründete Firma habe etwas Zeit benötigt, um Ge- winn abzuwerfen. Das Auftragsvolumen betrage aktuell Fr. 113'600.– und es sei zukünfti g mit einer Umsatzsteigerung von 15 % zu rechnen. Ohne die Geschäfts- tätigkeit seiner Firma weiterführen zu können, sei er nicht in der Lage, sei ne Schulden abzubezahlen (act. 15/9). D er Schuldner hat kei ne Erfolgsrechnunge n, Zwi schenbilanzen oder Steuer- erklärungen ins Recht gereicht. Ebenso fehlen Auszüge aus den Geschäftskon- ten, aus welchen die Liquidität seines Unternehmens ersi chtli ch wäre. Unter den eingereichten Unterlagen befinden sich mehrere an die E._____ AG in Dietikon ausgestellte Rechnungen. Diese datieren von Dezember 2015 und Januar 2016 und betragen gesamthaft Fr. 64'304.30 (act. 15/11 und 17/8-12). Von Seiten der E._____ AG wurde schriftlich bestätigt, dass der Schuldner mehrere Arbeiten für sie ausgeführt habe. Weiter wird im Schreiben der E._____ AG ausgeführt, man sei mit den Arbeiten stets zufrieden gewesen und deshalb daran i nteressiert, die Dienstleistungen der Firma des Schuldners auch für zukünfti ge Projekte i n An- spruch zu nehmen. Eine Garantie hierfür könne allerdings nicht gegeben werden (a ct. 10/8). Ob wei tere Rechnungen zu Gunsten des Schuldners offen sind, ist aus den Akten nicht ersichtlich. Eine Debitorenliste liegt ni cht vor. D er Schuldner hat mehrere Tabellen betreffend ausstehende Rechnungen sowie verschiedene Akontobeträgen und Umsatzzahlen ins Recht gereicht (act. 17/1-7), ohne si ch al- lerdings dazu zu äussern. Bei den ausstehenden Rechnungen i st ni cht ersi chtli ch, um welche Kunden es sich dabei handelt und die aufgeführten Akonto- und Um- satzzahlen lassen keine aussagekräftigen Rückschlüsse auf di e fi nanzi elle Lage des Unternehmens zu. D arüber hi naus i st unklar, ob die aufgelisteten Beträge ausstehend sind, oder ob diese in Form von Anzahlungen – wie der Schuldner an anderer Stelle ausführt (act. 10/7 und 18 S. 2) – bereits geleistet wurden. Weitere Unterlagen, aus welchen sich die Verfügbarkeit liquider Mittel ergeben würde, lie- gen nicht vor. Insbesondere fehlen Belege zum vom Schuldner behaupteten ak- tuellen Auftragsvolumen von Fr. 113'600.–, weshalb es sich dabei um eine unbe- legte, blosse Behauptung handelt, welche den Anforderungen an die hier notwen- dige Glaubhaftmachung ni cht genügt.
Auch wenn der Schuldner glaubhaft darlegen konnte, dass ihm aus Forde- rungen gegenüber der E._____ AG demnächst rund Fr. 64'000.– zufli essen wer- den und die Aussichten auf weitere Aufträge dieser Kundin gut sind, können auf- grund der fehlenden buchhalterischen Unterlagen keine überzeugenden Rück- schlüsse auf seine Zahlungsfähigkeit gezogen werden. Ins Gewicht fällt dabei vor allem der Umstand, dass die Höhe der laufenden Zahlungsverpflichtungen des Schuldners gänzli ch unbekannt i st. Auf die eingereichte Tabelle über die "Ausga- ben Januar + Privat" kann nicht abgestellt werden, fehlt bei dieser doch ausge- rechnet die Information über die auszuri chtende n Löhne (act. 17/4). Gemäss sei- nen ei genen Ausführungen beschäfti gt der Schuldner i n sei nem Unternehmen 10 Mitarbeiter (act. 2 S. 2). Die Lohnforderungen unter Ei nschluss sämtlicher vo n i hm als Arbeitgeber zu zahlenden Lohnbestandteile und -nebenleistungen (Versiche- rungsbeiträgen, Sozialabgaben, etc.) dürften daher eine beträchtliche Ausgaben- positi on ausmachen. Im Weiteren lässt der Schuldner auch seine private finanziel- le Lage völlig im Dunkeln. Er äussert sich in keiner Weise zu sei nen monatli chen Einkünften und den diesen gegenüberstehenden laufenden Verpflichtungen resp. Lebenshaltungskosten. Der Schuldner versäumt es somit, glaubhaft darzulegen, dass er in der Lage sein wird, seinen laufenden Verpfli chtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit die bestehenden Schulden abzutragen. 3.4. Nach dem Gesagten ist die Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft gemacht. Die Voraussetzungen zur Aufhebung des Konkurses sind nicht erfüllt. Die Be- schwerde ist abzuweisen. 4. Der Schuldner i st auf Art. 195 SchKG hi nzuwei sen, wonach (frühestens nach Ende der Eingabefrist, KUKO SchKG-D IGGELMANN, Art. 195 N 3) die Mög- lichkeit eines nachträglichen Widerrufs des Konkurses durch den Konkursrichter besteht, wenn nachgewiesen wird, dass sämtliche Forderungen (also auch die, für welche noch keine Betreibung eingeleitet wurde) beglichen sind oder von je- dem Gläubiger eine schriftliche Erklärung über den Rückzug seiner Konkursein- gabe vorliegt oder ein Nachlassvertrag zustande gekommen ist.
III. Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Schuldner aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Prozessentschädigungen sind nicht zuzusprechen; dem Schuldner nicht wegen Unterliegens, der Gläubigerin nicht mangels Umtrieben in diesem Verfahren. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.00 festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von i hm geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Aussersihl- Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kan- tons Züri ch und an die Betreibungsämter Zürich 4, Zürich 7 und Niederhasli- Niederglatt, je gegen Empfangsschein. 5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. R. Barblan
versandt am: 21. April 2016