Bankruptcy annulled after payment and probable solvencyKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160020-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 11. März 2016 i n Sachen

A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,

vertreten durch Rechtsanwalt MLaw X._____

gegen

Stiftung Auffangeinrichtung BVG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 1. Februar 2016 (EK160002)

Erwägungen: I. Am 1. Februar 2016 eröffnete das Konkursgeri cht des Bezirksgerichtes Hinwil auf Begehren der Gläubigerin vom 4. Januar 2016 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über den Schuldner (act. 3 und 7). Dieser erhob da- gegen mit Eingabe an das Obergericht vom 10. Februar 2016 rechtzeitig Be- schwerde mit dem Antrag, es sei die Konkurseröffnung aufzuheben (act. 2; vgl. act. 8/10). Er macht im Wesentlichen geltend, mittlerweile die Forderung der Gläubigerin getilgt zu haben und auch zahlungsfähi g zu sei n (act. 2 Rz. 9, 20 ff. und 27 ff.). Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2016 wurde der Beschwerde an- tragsgemäss aufschiebende Wi rkung zuerkannt (act. 9). Die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens wurden vom Schuldner aufforderungsgemäss mit Fr. 750.– bevorschusst (act. 9 und 11/2). D i e ersti nstanzli chen Akten wur- den beigezogen (act. 8/1–11). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerde- verfahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechtsmittels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hi nterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert ei- ner Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinderungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkunden nachzuwei sen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurshindernde Tatsachen sind innert der Rechts- mittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Ent-

scheid eingetreten sind. Nachfristen sind hingegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294, 139 III 491). III. Die in Betreibung gesetzte Forderung beläuft sich gemäss Zahlungsbefehl und Konkursandrohung auf Fr. 5'329.– zuzügli ch 5 % Zins seit 1. September 2015 sowie Fr. 150.–; die Betreibungskosten betragen Fr. 160.60 (act. 8/3). Die "aktuelle" Aufstellung der Gläubigerin über ihre Forderung "inkl. Teilzah- lungen bzw. Gutschri ften" im Konkursbegehren vom 4. Januar 2016 präsen- tiert sich wie folgt (act. 8/1): Aufstellung Gläubi gerin Zinsberechnung Beschwerde- instanz Kontokorrent Fr. 5'329.00 nebst Zinsen zu 5 % seit 01.09.15 Fr. 111.00 Rückwirkende Mutation Fr. -79.10 nebst Zinsen zu 5 % seit 01.09.15 Fr. -1.65 Einzahlung, 02.11.2015 Fr. -722.80 nebst Zinsen zu 5 % seit 02.11.15 Fr. -8.95 Einzahlung, 09.11.2015 Fr. -995.00 nebst Zinsen zu 5 % seit 09.11.15 Fr. -11.35 Kosten Zahlungsbefehl Fr. 89.05 u. Konkursandrohung Fr. 160.60 "Betreibungs"- und Mahnkosten Fr. 150.00 Fr. 3'842.70 Zins gemäss Berechnung Beschwerdeinstanz Fr. 89.05 Fr. 3'931.75 Noch am Tag der Konkurseröffnung (aber nachdem diese erfolgt war) zahlte der Schuldner für die Gläubigerin beim Betreibungsamt Wetzikon den gemäss dessen Abrechnung ausstehenden Betrag von Fr. 3'931.55 (act. 2 Rz. 9, 21, act. 5/5). Damit ist die in Betreibung gesetzte Forderung samt Kosten und Zinsen getilgt. Weiter hat der Schuldner am 4. Februar 2016 beim Konkursamt einen Kos- tenvorschuss von Fr. 1'700.– geleistet. Zusammen mit dem vom Konkursge- richt nicht benötigten Teil des diesem von der Gläubigerin geleisteten Barvor- schusses von Fr. 1'800.– ist dieser Betrag hinreichend, um im Fall einer Gut- heissung der Beschwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der

Gläubigerin den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zu- rückzuerstatten (act. 2 Rz. 22 f.; act. 5/7). D er Konkurshi nderungsgr und nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG ist somit er- füllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen be- friedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwie- ri gkei ten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als il- liquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben würden, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret dargelegt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungsschwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). 2. Den Akten lässt sich zu den Verhältnissen des Schuldners im Wesentlichen Folgendes entnehmen: 2.1. Er ist seit Mai 2006 als Inhaber des Einzelunternehmens "B." mit Sitz in C. im Handelsregister eingetragen. Registrierter Zweck des Un- ternehmens sind allgemeine Reinigungen (act. 2 Rz. 5, act. 5/3). Seit Oktober 2012 ist der Schuldner auch einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der "D._____ GMBH" mit Sitz in C._____, die ebenfalls Reinigungsdienstleistun- gen erbringe (act. 2 Rz. 6, act. 5/4).

2.2. Eine aktuelle, die Aktiven und Passiven des Schuldners ausweisende Bi- lanz liegt nicht vor. Auch ei ne Kreditorenliste hat der Schuldner ni cht ei nge- reicht. Sei ne kurzfri sti gen Verbi ndli chkei ten si nd ni cht bekannt. Für das Jahr 2013 wurde er von den Steuerbehörden mit Geschäftspassiven von Fr. 27'711.– veranlagt (act. 5/22, Berechnungsmi ttei lung S. 2). 2.3. Ei n offensichtlich vom Betreibungsamt Wetzikon erstellter Auszug über offene, gegen den Schuldner gerichtete Betreibungen per 8. Februar 2016 nennt fünf Verfahren über Forderungen von insgesamt Fr. 52'092.50 (act. 5/15): Betr. Nr. Eingang Verfahrensstand Gläubiger Ab rech- nungs-Betrag / Fr. a) ... 07.09.2015 Konkursandrohung Stiftung Auffang- einrichtung BVG 3'954.70 b) ... 06.11.2014 Rechtsvorschlag E._____ 2'548.40 c) ... 26.08.2014 Rechtsvorschlag F.AG 13'844.40 d) ... 21.07.2014 Rechtsvorschlag G. AG 22'330.35 e) ... 05.02.2014 Rechtsvorschlag H._____ AG 9'414.65

52'092.50 Der Beschwerdeschrift und den Beilagen lässt sich dazu Folgendes entneh- men: Die Betreibung a führte zur Konkurseröffnung . D er Schuldner hat di e Schuld beim Betreibungsamt getilgt (Erw. III oben). Betreibung b (E._____): Der Schuldner und die Betreibungsgläubigerin haben sich mit gerichtlichem Vergleich vom 8. Juli 2015 i m Wesentli chen auf Herabsetzung der Forderung auf pauschal Fr. 1'800.– geeinigt, zahlbar in 6 monatlichen Raten von Fr. 300.–, erstmals per 1. August 2015 (act. 5/16). Die Behauptung des Schuldners, die Ausstände seien beglichen, ist nicht belegt (act. 2 Rz. 32). Betreibung c (F._____AG): Der Schuldner bestreitet die Forderung. Die Betreibungsgläubigerin wurde im Dezember 2015 im Handelsregister gelöscht, nachdem der am 7. August

2015 über sie eröffnete Konkurs am 20. August 2015 mangels Aktiven einge- stellt worden war (act. 2 Rz. 32, act. 5/17). Betreibung d (G._____ AG): Der Schuldner macht geltend, die in Zusammenhang mit einem Bauvorhaben stehende Forderung sei unbegründet. Die Betreibungsgläubigerin habe er- fol glos versucht, auf dem (ihm und seiner Ehefrau gehörenden) Grundstück ... [Adresse] für di ese Forderung ein Bauhandwerkerpfandrecht zu erwirken. Seither habe sie sich nicht mehr gemeldet (act. 2 Rz. 32). Zur Forderung hat sich das Einzelgericht im summarischen Verfahren aber nicht geäussert; es hat das Gesuch um vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes mit Urteil vom 11. November 2014 abgewiesen, weil die Gesuchstellerin nicht glaubhaft gemacht habe, dass sie die gesetzliche Viermonatsfrist nach Art. 839 Abs. 2 ZGB eingehalten habe (act. 5/18). Betreibung e (H._____ AG): Der Schuldner bestreitet die ebenfalls im Zusammenhang mit einem Bauvor- haben stehende Forderung und behauptet, die Betreibungsgläubigerin habe sich seit seinem Rechtsvorschlag nicht mehr vernehmen lassen (act. 2 Rz. 32). 2.4. An kurzfristig verfügbaren Mitteln weist der Schuldner per 5. Februar 2016 drei Bankguthaben aus, die auf ihn und/oder seine Ehefrau lauten (act. 5/9, 5/11–12): Kontokorrent-Konto B._____: Fr. 954.60 Privatkonto Eheleute: Fr. 32.42 Privatkonto Ehefrau: Fr. 40'821.58 Fr. 41'808.60 D er Schuldner behauptet, das Konto der Ehefrau enthalte Sparguthaben bei- der Ehegatten. Die Ehefrau bestätigt mit Schreiben vom 5. Februar 2016, der Schuldner könne und dürfe zur Führung sei nes Ei nzelunterne hme ns und zur Bestreitung der gemeinsamen Lebenshaltungskosten jederzeit uneinge- schränkt auf das auf ihren Namen lautende Konto zugreifen (act. 2 Rz. 30, act. 5/13; vgl. act. 5/14). Per 31. Dezember 2014 hatten der Schuldner und

seine Ehefrau den Steuerbehörden Guthaben von Fr. 17'021.– deklariert (act. 5/23). Zu den offenen Debitoren äussert si ch der Schuldner ni cht. Er hat zwar Ko- pien der im Jahre 2015 geschriebenen Rechnungen ei ngerei cht (act. 5/21; vgl. act. 2 Rz. 37 f.). Wie weit sie noch offen sind, ist jedoch nicht ersichtlich. 2.5. Die Erfolgsrechnung des Schuldners für das Jahr 2014 und seine provi- sorische Rechnung für 2015 ergeben folgendes Bild (act. 5/19–20; Beträge in Fr.): 2014 2015

ERTRAG 229' 789.54 276'177.61

AUFW AND Material aufwand Produktion 17'260.60 13'118.38 Maschinenmiete 698.70 1'101.35 Lohn I._____ 2'250.00 Lohn J._____ 34'221.00 Lohn K._____ 7'383.00 Lohn L._____ 43'418.00 Entsorgung 2'006.25 Lohnaufwand 33'667.00 AHV, IV, EO, ALV 2'532.40 4'195.10 Vorsorgeeinricht ungen 722.80 Unfall versicherung 172.05 6'799.60 Leistungen Dritter 37'750.00 197.50 Miete, Raumaufwand 340.00 720.00 Unterhalt, Reparaturen, Ersatz mobile Sachanlagen 129.58 Fahrz eug- und Transportaufwand 5'356.23 3'308.04 Fahrz eugl easing und -mieten 137.96 Sachversicherungen, Abgaben, Gebühren, Be willigungen 4'979.20 7'074.43 Autoversicherung 6'020.00 5'208.67 Energie- und Entsorgungsaufwand 568.93 Verwaltungsaufwand 34.70 1'338.89 Treuhand 3'100.00 578.70 Telefon, Internet us w. 6'156.25 6'931.99 Werbeaufwand 1'335.80 189.91 Sonstiger betriebl. Aufwand, Arbeitskleider 1'308.05 3'124.66 Abschreibungen und Wertberichtigungen 1'800.00 Finanzaufwand 275.25 329.42 Direkte Steuern -1'980.40 MWST 2014 12'423.50 Total Aufwand 135' 235.58 143'047.91

Gewinn 94'553.96 133'129.70

Der Schuldner bemerkt dazu, dass die BVG-, AHV- und SUVA-Abrechnungen per 31. Dezember 2015 noch nicht ganz abschliessend berücksichtigt seien. Ei ne massgebliche Veränderung sei indes kaum mehr zu erwarten (act. 2 Rz. 35). Ni cht i n di e Rechnung eingesetzt ist indessen namentlich auch die Mehrwertsteuer. 2.6. Der Schuldner macht geltend, sein Lohn sei jeweils nicht als Aufwand verbucht; sei n Ei nkommen entspreche dem jeweils ausgewiesenen Rei nge- wi nn des Unternehmens (act. 2 Rz. 36). In der Steuererklärung 2014 beziffer- ten er und seine Ehefrau die Ei nkünfte des Schuldners aus selbständiger Er- werbstätigkeit bei einem ausgewiesenen Gewinn von Fr. 94'553.96 allerdings nur mi t Fr. 62'285.–. Daneben deklarierten si e Ei nkünfte aus unselbständiger Erwerbstätigkeit des Schuldners von Fr. 8'651.– und der Ehefrau von Fr. 36'113.– (act. 5/23). Das ergibt Einkünfte aus Erwerbstätigkeit von insge- samt Fr. 107'049.– (entsprechend Fr. 8'921.– p.m.). 2.7. Die Auslagen für si ch und sei ne Fami lie beziffert der Schuldner wie folgt (act. 2 Rz. 43 ff.; i n Fr.): Hypothekarzins 744.00 (act. 5/24) Gebäudeversicherung 32.00 (act. 5/25) Krankenkassenprämi en 637.70 (act. 5/26) Unterhalt 11-jähri ges Kind 947.00 Unterhalt 13-jähri ges Kind 1'267.00 Grundbedarf Schuldner 850.00 Lebens versicherung 300.00 (act. 5/27) 4'778.00 Namentlich der Grundbedarf seiner Ehefrau fehlt i n dieser Aufstellung. 2.8. In der Steuererklärung 2014 vom 28. November 2015 deklarierten der Schuldner und seine Ehefrau Vermögenswerte von Fr. 638'521.–, darunter die Liegenschaft ... [Adresse] im Wert von Fr. 620'000.–, sowie Schulden von Fr. 496'000.– (act. 5/23). D as Wohnhaus auf dem Grundstück, ei n Neubau aus dem Jahr 2014, ist bei der kantonalen Gebäudeversicherung für Fr. 700'000.– versichert (act. 5/25 Bl. 2). D i e Schulden von Fr. 496'000.– ent- sprechen der auf der Liegenschaft lastenden Hypothek (act. 5/24).

3. Aufgrund der vorstehend aufgeführten Behauptungen und Unterlagen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners zu beurteilen: Die Angaben zum Geschäftsvermögen des Schuldners sind dürftig. Das Ver- hältnis der kurzfristigen Verbindlichkeiten zu den kurzfristig verfügbaren Mit- teln (namentli ch Debitoren) ist nicht ersichtlich. Ein detaillierter Betreibungs- registerauszug fehlt. Einen gewissen Einblick in das Zahlungsverhalten des Schuldners gibt aber auch der von ihm eingereichte summarische Auszug. Die Aufstellung der fünf offenen Betreibungen lässt vermuten, dass der Schuldner den laufenden Verbindlichkeiten grundsätzli ch nachkommt. Die jüngste Betreibung vom September 2015 hat zur Konkurseröffnung geführt; die weiteren vier Verfahren über insgesamt Fr. 48'137.80 wurden i m Jahre 2014 angehoben und sind durch Rechtsvorschlag gehemmt. Die Gläubigerin einer Forderung von Fr. 13'844.40 – eine Aktiengesellschaft – wurde mittler- weile im Handelsregister gelöscht. Zwei weitere namhafte Betreibungsgläubi- ger mit Forderungen von insgesamt Fr. 31'745.– haben sich laut Darstellung des Schuldners seit 2014 nicht mehr gemeldet; wie weit ihre Forderungen be- gründet sind, ist ungewiss. Angesi chts des vom Schuldner und sei ner Ehefrau für das Jahr 2014 deklarierten Einkommens und des Bankguthabens der Ehe- frau darf davon ausgegangen werden, dass der Schuldner, wenn er si ch mi t seiner Familie einschränkt, in der Lage ist, den laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen und die aufgelaufenen Schulden, soweit sie denn bestehen, in absehbarer Zeit abzutragen. Die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit ist deshalb zu bejahen. Sollte es erneut zu einer Konkurseröffnung kommen, müsste der Schuldner damit rechnen, dass höhere Anforderungen an die Glaubhaftmachung gestellt würden.

V. 1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. D er Schuldner hat für die Gläubigerin beim Betreibungsamt Fr. 3'931.55 be- zahlt und damit seine Schuld ei nschli essli ch Zi nsen und Betreibungskosten getilgt (Erw. III vo rn). Um ni chts zu versäumen hat er mit Posteinzahlung vom 8. Februar 2016 bei der Obergerichtskasse Fr. 60.– hinterlegt (act. 2 Rz. 12, 25; act. 5/8, act. 11/1). Dieser Betrag ist ihm von der Obergerichtskasse zu- rückzuerstatten. 3. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen, weil er die Verfahren durch seine Zahlungssäumnis veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Hinwil vom 1. Februar 2016, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den vom Schuldner bei ihr hi n- terlegten Betrag von Fr. 60.– an den Schuldner zurückzuers tat te n. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, dem Schuldner auferlegt und mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss verrechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzli che Spruch- gebühr von Fr. 300.– wird bestätigt und ebenfalls dem Schuldner aufer- legt.

4. Das Konkursamt Wetzikon ZH wird angewiesen, von dem bei ihm einbe- zahlten Totalbetrag von Fr. 3'200.– (Fr. 1'700.– Zahlung des Schuldners sowie Fr. 1'500.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgeri cht ge- leisteten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und dem Schuld- ner einen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahle n. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rück- sendung der ersti nstanzli che n Akten) und an das Konkursamt Wetzi- kon ZH, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Züri ch, das Betreibungsamt Wetzikon ZH und das Grundbuch- amt ... ZH, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesge- richt, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer sol- chen Beschwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsa- chen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbin- dung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

versandt am: 11. März 2016