Konkurseröffnung

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS160017-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter Dr. P. Higi und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic . i ur. I. Vourtsis-Müller. Urteil vom 17. Februar 2016 i n Sachen

A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____

gegen

B._____ SA, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Zürich vom 3. Februar 2016 (EK152309)

Erwägungen: 1. Am 3. Februar 2016 wurde über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet (act. 3). Mit rechtzeitig eingereichter Beschwerde beantragten sie (act. 2) und ihr Rechtsvertreter (act. 8) die Aufhebung des Konkurses. Mi t Verfügung vom 15. Februar 2016 wurde dem Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wi rkung entsprochen (act. 11). 2. In den Beschwerdeschriften machte die Schuldnerin geltend, sie habe die Forderung der Gläubigerin samt Zinsen und Kosten beim Betreibungsamt Züri ch 4 bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt (act. 2 i.V.m. act. 8). 3. Der erstinstanzliche Entscheid über die Konkurseröffnung kann innert 10 Tagen mit Beschwerde nach der ZPO angefochten werden. Im Beschwer- deverfahren können Tatsachen neu geltend gemacht werden, die sich vor dem erstinstanzlichen, angefochtenen Entscheid ereignet haben (Art. 174 Abs. 1 SchKG; das in Abweichung des sonst geltenden Ausschlusses aller neuen Behauptungen gemäss Art. 326 ZPO). Dazu gehört insbesondere, dass die Forderung des Gläubigers schon vor der Konkurseröffnung nebst Zinsen und Kosten bezahlt wurde, was nach Art. 172 Ziff. 3 SchKG zur Ab- weisung des Konkursbegehrens geführt hätte, wenn es dem Konkursgericht bekannt gewesen wäre. Hat sich der Konkursaufhebungsgrund (insbesonde- re die Tilgung der Konkursforderung) vor der Konkurseröffnung verwirklicht, so wird von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG abgesehen (vgl. OGer ZH PS140043 vom 7. März 2014). Dass ein Schuldner in dieser Konstellation die Kosten des Konkursrichters (zusam- men mit jenen des Konkursamtes) erst nach der Konkurseröffnung si cher- gestellt hat, bleibt dabei nach der Praxis der Kammer unberücksichtigt (vgl. ZR 110/2011 Nr. 79). 4. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens hat die Schuldneri n mi t Ei nrei chung der Abrechnung des Betreibungsamtes Zürich 4 die vollständige Zahlung

der Konkursforderung (Valuta-Datum 1. Februar 2016) belegt (act. 10/2). Damit ist eine konkurshindernde Tatsache dargetan, welche vor dem erstin- stanzli chen Entschei d vom 3. Februar 2015 eingetreten ist. Ausserdem stell- te die Schuldnerin während laufender Beschwerdefrist (act. 3 i.V.m. act. 5/12), nämli ch am 8. Februar 2016, beim Konkursamt Aussersihl-Züri ch die Kosten des Konkursamtes und die Kosten der Vorinstanz (Fr. 400.–) si- cher (act. 10/3). Auch für di e zwei ti nstanzli che Geri chtsgebühr in der Höhe von Fr. 750.- leistete die Schuldnerin einen Vorschuss (act. 10/4 und act. 13). Damit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses er- füllt. Praxisgemäss ist von der Prüfung der Zahlungsfähigkeit abzusehen. 5. Nach der Zahlung der Konkursforderung (1. Februar 2016) durfte die Be- schwerdeführerin nicht davon ausgehen, dass die Gläubigerin das Konkurs- begehren – mit Kostenfolgen für das vorinstanzliche Verfahren – zurück- zi eht. Es i st nämli ch vielmehr Aufgabe des Schuldners, dem Konkursgericht mittels Urkunden die Tilgung der Konkursforderung nachzuweisen oder al- lenfalls eine Rückzugserklärung des Gläubigers beizubringen. Zudem hat der Schuldner auch die durch das Konkurseröffnungsbegehren entstande- nen Gerichtskosten auf der Konkursgerichtskanzlei bis zum Konkurseröff- nungstermin bar zu bezahlen. Darauf wurde die Schuldnerin i m Anhang zur Vorladungsverfügung hingewiesen (vgl. act. 5/6). Beide Voraussetzungen müssen erfüllt sei n, um ei ne Konkurseröffnung durch das ersti nstanzli che Geri cht zu verhi ndern. 6. Die Kosten beider Instanzen hat die Beschwerdeführerin zu tragen, da sie zum einen durch die nicht rechtzeitige Zahlung der Krankenkassenprämien und Kostenbeteiligungen das Verfahren veranlasst, und es zum anderen ebenfalls unterlassen hat, die Vorinstanz über das Vorliegen eines Kon- kurshi nderungsgrundes i n Kenntni s zu setzen und di e Geri chtskosten zu be- zahlen. Eine Entschädigung an die Beschwerdegegnerin entfällt, weil ihr im vorliegenden Verfahren keine Umtriebe entstanden sind, die abzugelten wä- ren.

Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Züri ch vom 3. Februar 2016, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben. 2. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und der Schuldnerin auferlegt. 3. Es werden keine Entschädigungen zugesprochen. 4. Das Konkursamt Aussersihl-Züri ch wird angewiesen, von dem bei ihm ein- bezahlten Totalbetrag von Fr. 2'600.– (Fr. 1'200.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Konkursgericht geleis- teten Barvorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldnerin ei- nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzah- len. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an das Konkursgericht des Be- zirksgerichtes Züri ch (unter Rücksendung der erstinstanzli chen Akten) und das Konkursamt Aussersihl-Züri ch, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Zü- rich 4, je gegen Empfangsschein. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).

Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r

Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. I. Vourtsis-Müller

versandt am: 18. Februar 2016