Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS160015-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Hi nden. Urteil vom 18. Februar 2016 i n Sachen
A._____, Gläubiger und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____ AG, Schuldnerin und Beschwerdegegnerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic.iur. Y1., substituiert durch MLaw Y2.,
betreffend Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Diels- dorf vom 12. Januar 2016 (EK150397)
Erwägungen: 1. Einleitung, Prozessgeschichte Mit Eingabe vom 13. November 2015 stellte der Gläubiger und Beschwerdeführer (im Folgenden: Gläubiger) beim Bezirksgericht Dielsdorf das unbegründete Be- gehren, über die Schuldnerin und Beschwerdegegnerin (im Folgenden: Schuldne- rin) sei gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG für Forderungen von CHF 8'400.00 nebst Zins zu 5 % vom 1. Juli 2015 bis am 13. November 2015 so- wie von CHF 12'600.00 der Konkurs zu eröffnen (act. 6/1). Am 19. November 2015 wurde eine kurze Begründung nachgereicht (act. 6/5). Mit Verfügung vom 27. November 2015 lud die Vorinstanz die Parteien zur Verhandlung vom 12. Januar 2016 vor (act. 6/6). Am 4. und am 10. Dezember 2015 reichte die Schuldneri n Eingaben ein (act. 6/7 und 6/11). Dazu nahm der Gläubiger am 6. Januar 2016 Stellung (act. 6/14). Zur Verhandlung vom 12. Januar 2016 er- schi en nur di e Schuldneri n (Protokoll Vorinstanz S. 3). Mit Urteil vom 12. Januar 2016 wies das Bezirksgericht Dielsdorf das Konkursbegehren ab, auferlegte dem Gläubiger die Spruchgebühr von CHF 500.00 und verpflichtete ihn, der Schuldne- rin eine Parteientschädigung von CHF 2'200.00 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu bezahlen (act. 5 = act. 6/20). Dieser Entscheid wurde dem Gläubiger am 22. Januar 2016 zugestellt (act. 6/21/1). Mit Eingabe vom 1. Februar 2016 (Datum Poststempel) erhob der Gläubiger rechtzeitig Beschwerde und stellte folgende Anträge (act. 2): Es sei das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und das Begehren um Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung gutzuheissen; Alles mit Kosten auf Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde- gegnerin. Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Das Verfahren ist spruchreif.
rin indes keinen Mietzins mehr bezahlt. Es sei dem Gläubiger nicht zuzumuten, den ordentlichen Betreibungsweg zu beschreiten, da mit einem langen ordentli- chen Prozess zu rechnen gewesen wäre. Die Behauptung der Schuldnerin, der Gläubiger hindere sie an der Ausübung der Geschäftstätigkeit, sei unzutreffend. Anlässlich der Verhandlung habe die Schuldnerin ausgeführt, ihr Schreiben vom 1. Mai 2015 sei eine Offerte zur Vertragsauflösung gewesen, die der Gläubiger durch Rücknahme der Schlüssel am 29. Juni 2015 angenommen habe. Der Miet- zins sei somit bis Ende Juni 2015 geschuldet und dieser Mietzins sei bezahlt. Es treffe zwar zu, dass die Schuldnerin Zahlungsschwierigkeiten gehabt habe. Diese seien aber vorübergehender Natur gewesen. Eine Illiquidität auf unbestimmte Dauer liege nicht vor. Die Schuldnerin sei bisher nicht betrieben worden, mit Aus- nahme der durch den Gläubiger selbst nach seinem Konkursbegehren angeho- benen Betreibung. Die Vorinstanz erwog weiter, eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG liege vor, wenn ein Schuldner unbestrittene und fällige For- derungen nicht mehr begleiche, Betreibungen auflaufen lasse, systematisch Rechtsvorschlag erhebe und selbst kleine Beträge nicht mehr bezahle. Sogar das Nichtbezahlen einer einzelnen Schuld könne auf Zahlungseinstellung schliessen lassen, wenn die Schuld bedeutend und die Zahlungsverweigerung dauerhaft sei. Die Zahlungseinstellung dürfe aber nicht bloss vorübergehender Natur sein, son- dern müsse auf unbestimmte Zeit erfolgen. Aufgrund des Schreibens der Schuld- nerin vom 1. Mai 2015 könne vielleicht abgleitet werden, die Schuldnerin habe ih- re Zahlungen eingestellt. Hätte der Gläubiger unverzüglich die Eröffnung des Konkurses ohne vorgängige Betreibung verlangt, so hätte das Gesuch möglich- erweise gutgeheissen werden können. Seit der Erklärung vom 1. Mai 2015 habe die Schuldnerin die unbestrittenen Mietzinse bezahlt. Dies lasse auf eine gewisse wirtschaftliche Erholung schliessen. Die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin sei glaubhaft gemacht. Das Gesuch sei deshalb abzuweisen.
wendung di eser Besti mmung ausführli ch und zutreffend dargestellt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, ist auf diese Begründung mit nachfolgenden Er- gänzungen zu verweisen. Verlangt ein Gläubiger die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung wegen Zahlungseinstellung des Schuldners, so ist es an i hm, diesen Umstand, und ni cht am Schuldner, das Gegenteil nachzuwei sen (BSK SchKG II-Brunner/Boller, 2. Auflage, Art. 190 N 15). Die Behauptungs- und Beweislast liegt damit beim Gläu- biger. Die Frage, ob das Beweismass des Vollbeweises Anwendung findet oder ob die Glaubhaftmachung genügt, kann offen bleiben. Jedenfalls genügt der Hin- weis des Gläubigers ni cht, die Schuldneri n habe es unterlassen, i hre Zahlungsfä- higkeit und Liquidität nachzuweisen. Zum Beweis der Zahlungseinstellung stützt sich der Gläubiger auf ein Schreiben der Schuldnerin vom 1. Mai 2015 und ein Retentionsverzeichnis des Betreibungs- amtes Rümlang-Oberglatt vom 23. Oktober 2015 (act. 6/3 und 6/4). Die Frage ist, ob diese Dokumente genügen, um die Zahlungseinstellung nachzuweisen. Wie das Bezirksgericht Dielsdorf zutreffend festgestellt hat, stellt das Schreiben vom 1. Mai 2015 tatsächlich ein Indiz für die Zahlungseinstellung der Schuldnerin zum damaligen Zeitpunkt dar. Gemäss Darstellung des Gläubigers hat sich die Situati- on aber seither verändert. Der Gläubiger legte dar, dass er das Gesuch um Kon- kurseröffnung ni cht früher gestellt habe, weil im Zeitpunkt, als er den Brief erhal- ten hatte, ein unbefriedigendes Verwertungsergebnis zu erwarten gewesen wäre. Er habe zugewartet, um die Chance einer Erholung des Schuldners zu nutzen, und dieses Zuwarten habe sich gelohnt. So habe die Schuldnerin entgegen der Ankündigung im Brief vom 1. Mai 2015, wonach sie keine weiteren Mietzinse mehr zahlen könne, nochmals einen Mietzins bezahlt. Der Gläubiger räumt damit selber ein, dass sich die finanzielle Situation der Schuldnerin in der Zeit zwischen dem 1. Mai 2015 bis zur Einreichung des Konkursbegehrens zum Positiven ver- ändert hat. Das genannte Schreiben genügt deshalb zur Glaubhaftmachung der Zahlungsei nstel l ung nicht. Erst recht ist der Beweis dafür nicht erbracht. Wenn die Vorinstanz darauf hinwies, dass der Gläubiger nach Eingang des Schreibens vom 1. Mai 2015 ein halbes Jahr mit der Stellung des Konkursbegehrens zugewartet
habe, so sagte sie damit entgegen der Ansicht des Gläubigers nicht, dass sie die Einhaltung einer bestimmten Frist gefordert habe. Sie stellte nur (und zutreffend) fest, dass bei der Würdigung des Schreibens vom 1. Mai 2015 die zwischenzeitli- che Entwi cklung i n di e Erwägungen ei nzubeziehen sind. Und diese Entwicklun- gen führen zum Schluss, dass die Voraussetzung der Zahlungseinstellung zu vernei nen i st. Im Übrigen wären in Bezug auf die Frage der Zahlungseinstellung Noven auch noch im Beschwerdeverfahren bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zulässig, damit die Eröffnung eines nicht angebrachten Konkurses verhindert werden kann (BGer 5A_442/2015 E. 6.1.). Die Schuldnerin behauptete im vor- instanzlichen Verfahren, dass gegen sie keine Betreibungen hängig seien (act. 6/7 S. 1). Dies wurde vom Gläubiger vor Vorinstanz nicht bestritten und er bringt auch in der Beschwerdeschrift nicht vor, dass seit dem Erlass des ange- fochtenen Entscheides Betreibungen eingeleitet worden wären (act. 2). Aus dem Retentionsverzeichnis des Betreibungsamtes Rümlang-Oberglatt vom 23. Oktober 2015 geht hervor, dass dort zwar zahlreiche Gegenstände vorgefun- den wurden, diese aber aus Sicht des Betreibungsamtes einen so geringen Wert haben, dass keine Retention stattfinden kann. Das Retentionsverzeichnis betrifft nur die noch im Mietobjekt vorhandenen Sachen der Schuldnerin und bilden damit nur einen Teil der Bilanz der Schuldnerin ab. Die Zahlungseinstellung lässt sich dami t ni cht glaubhaft machen oder nachwei sen. Neu bringt der Gläubiger im Beschwerdeverfahren vor, der einzige Verwaltungsrat der Schuldnerin habe ein richtiggehendes "asset stripping" i nszeni ert. Diese Be- hauptung i st neu und darum unzulässig (Art. 326 ZPO), zudem unsubstanzi ert und genügt ni cht. Die Eröffnung des Konkurses ohne Betreibung stellt eine Ausnahme dar. Grund- sätzlich hat ein Gläubiger den ordentlichen Weg einzuschlagen. Nur wenn eine Vermögensgefährdung vorliegt, ist ein Vorgehen nach Art. 190 Abs. 1 SchKG zu- lässig. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung nur möglich, wenn dem Gläubiger die Einschlagung des ordentlichen schuldbetreibungsrechtlichen Verfahrens nicht mehr zugemutet werden kann (BGE 97 I 309). Der Gläubiger brachte in diesem Zusammenhang
vor Vorinstanz vor, der Weg der ordentlichen Betreibung sei dem Gläubiger nur zumutbar, wenn der Mieter den strittigen Mietzins hinterlegt habe (act. 6/14 S. 3). D i eser Auffassung i st ni cht zuzusti mmen. D enn von ei ner Zahlungsei nstel l ung i m Sinne von Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG ist unter anderem dann auszugehen, wenn ei n Schuldner auch unbestri ttene und fälli ge Forderungen ni cht mehr be- zahlt. Darauf hat die Vorinstanz hingewiesen (act. 3 S. 5). Selbstredend ist das Nichtzahlen von bestrittenen Forderungen kein Indiz für eine Zahlungseinstellung, sondern nur dafür, dass die Forderung eben bestritten ist. Wird ein geltend ge- machter Anspruch vom Schuldner in Abrede gestellt, so hat der Gläubiger den or- dentlichen Betreibungs- und Prozessweg einzuschlagen. Unzumutbar ist dies ni cht. Würde man anderes entscheiden, so könnte der (behauptete) Gläubiger durch Androhung eines Begehrens um Konkurseröffnung ohne vorgängige Be- treibung die Zahlung oder wenigstens Hinterlegung der bestrittenen Forderung erzwingen, was vom Gesetz indes nicht vorgesehen ist. Zur Si cherung ei ner be- strittenen Forderung stellen das Betreibungsrecht und das Zivilprozessrecht die Möglichkeit der vorsorglichen Massnahme (im SchKG den Arrest) zur Verfügung. Sind die Voraussetzungen für eine vorsorgliche Massnahme nicht erfüllt, so hat der Gläubiger den Ausgang des ordentlichen Prozesses abzuwarten. D i e unbe- strittenen Mietzinse bis Juni 2015 wurden unbestrittenermassen bezahlt, wenn auch zu spät. Der Gläubiger behauptet, die Schuldnerin habe auch für die folgen- den Monate weiterhin Mietzinse zu bezahlen. Die Schuldnerin hat diese Forde- rung bis heute weder getilgt noch hinterlegt, bestreitet sie aber. Nach dem Gesag- ten stellt dies indes keinen Grund für die Konkurseröffnung ohne vorgängige Be- treibung dar. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Gläubiger die Zahlungseinstellung der Schuldnerin weder glaubhaft gemacht noch nachgewiesen hat. Die Be- schwerde ist abzuweisen.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Der Gerichtsschreiber:
lic.iur. M. Hinden
versandt am: 19. Februar 2016