Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150243-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. et phil. D. Glur und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. T. Engler Urteil vom 14. Januar 2016 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. Dezember 2015 (EK150362)
Erwägungen:
nachgewiesen, weshalb der Konkursaufhebungsgrund der Tilgung im Sinne von Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG gegeben ist. 4.1. Die Zahlungsfähigkeit eines Schuldners gilt sodann als glaubhaft gemacht, wenn für ihr Vorhandensein gewisse objektive Elemente sprechen, so dass das Gericht den Eindruck hat, dass sie gegeben ist, ohne aber ausschliessen zu müs- sen, dass es auch anders sein könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGE 132 III 140 E. 4.1.2; BGE 132 III 715 E. 3.1). In diesem Bereich dürfen keine zu strengen An- forderungen gestellt werden, insbesondere wenn die wirtschaftliche Lebensfähig- kei t des schuldneri schen Unternehmens ni cht von vornherei n ausgeschlossen werden kann. Es genügt, wenn die Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit denen die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befrie- digt werden können. Der Schuldner hat also aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen sowie die bestehenden Schulden abzutragen. Grundsätzli ch als zahlungsunfä hi g erwei st si ch ei n Schuld- ner, der beispielsweise Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorüber- gehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungs- unfähi g erschei nen, ausser wenn kei ne wesentli chen Anhaltspunkte für ei ne Ver- besserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer, 5A_297/2012 vom 10. Juli 2012, E. 2.3; BGer, 5A_115/2012 vom 20. April 2012, E. 3; BGer, 5A_118/2012 vom 20. April 2012, E. 3.1; 5A_328/2011 vom 11. August 2011, E. 2). 4.2. Wesentli chen Aufschluss über das Zahlungsver ha lte n und di e fi nanzi elle Lage eines Schuldners vermittelt insbesondere das Betreibungsregister. Der vom Beschwerdeführer eingereichte Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Horgen vom 3. Dezember 2015 (act. 5/11) weist für die Zeit vom 1. Januar 2011 bis zum 3. Dezember 2015 97 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 433'503.48 aus, wovon eine Betreibung im Betrag von Fr. 459.40 erloschen ist und 22 Betrei- bungen im Betrag von Fr. 94'388.15 durch volle Befriedigung nach Verwertung sowie acht Betreibungen im Betrag von Fr. 1'899.70 durch Bezahlung erledigt
worden sind. Weitere 32 Betreibungen im Betrag von Fr. 187'205.78 wurden durch Ausstellen ei nes Verlustschei ns nach Art. 149 SchKG erledigt. D emnach bestehen abzüglich der zwischenzeitlich bezahlten Konkursforderung (Fr. 2'197.05) derzeit noch 33 offene Betreibungen. Dabei handelt es sich um vier Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 10'052.60, bei welchen ebenfalls bereits die Konkursandrohung zugestellt wurde, um 13 Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 70'415.25, bei welchen eine Einkommenspfändung läuft, um neun Betrei- bungen im Betrag von Fr. 39'090.80, bei welchen eine Pfändung ungenügend blieb und nun ebenfalls eine Einkommenspfändung läuft, um sechs Betreibungen im Gesamtbetrag von Fr. 10'794.75, bei welchen der Zahlungsbefehl zugestellt wurde, und um eine Betreibung im Betrag von Fr. 17'000.-- , bei welcher ein Auf- schub nach Art. 123 SchKG gewährt wurde. Hinzu kommen 41 Verlustscheine aus Pfändungen im Gesamtbetrag von Fr. 228'367.47. 4.3. Der Beschwerdeführer ist als Einzelunternehmer im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragen und betreibt unter der Firma "C." zweckgemäss ei n Restaurant i n D. (act. 6). Zu den offenen Betreibungen und den Verlust- scheinen führt der Beschwerdeführer einzig aus, dass es sich bei den Schulden gegenüber der schweizerischen Eidgenossenschaft um solche betreffend die Mehrwertsteuer handle. Auf Grund bereits geleisteter Abzahlungen und infolge fortlaufender Einschätzungsentscheide seien jedoch zwischenzeitlich Berichti- gungen vorgenommen worden und der tatsächliche Ausstand betrage weniger als der im Betreibungsregisterauszug ausgewiesene Gesamtbetrag der entsprechen- den Betreibungen und Verlustscheine (act. 2 S. 8). 4.4. Diese Ausführungen sind gestützt auf den hierzu ins Recht gelegten Auszug des Mehrwertsteuerkontos des Beschwerdeführers per 21. Dezember 2015, wo- nach der aktuelle Ausstand Fr. 67'900.-- beträgt (vgl. act. 5/12), und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer regelmässige Zahlungen an das Be- treibungsamt Horgen geleistet hat, welche unter anderem zugunsten der schwei- zerischen Eidgenossenschaft verwendet wurden (vgl. act. 5/14), glaubhaft. Aus diesem Grund sind die oben dargestellten Schulden insoweit zu korrigieren, als die im Betreibungsregisterauszug zugunsten der schweizerische Eidgenossen-
schaft ausgewiesenen Schulden i n Höhe von Fr. 203'390.-- (sieben laufende Be- treibungen über Fr. 82'806.65, wovon eine Verwertung gemäss Art. 123 SchKG aufgeschoben wurde, und acht Verlustschei ne über Fr. 120'583.35) vorliegend le- diglich mit dem tatsächlichen Ausstand zu berücksichtigen sind. Gegen den Be- schwerdeführer bestehen somit derzeit offene, in Betreibung gesetzte und unmit- telbar durchsetzbare Forderungen sowie Verlustscheine in Höhe von insgesamt Fr. 240'230.87. Weitere Schulden si nd aus den eingereichten Unterlagen ni cht er- si chtli ch und der Beschwerdeführer gibt an, die meisten laufenden Rechnungen, insbesondere den Warenkauf, vollständig in bar zu bezahlen (act. 2 S. 5). Das er- schei nt insoweit glaubhaft, als bei den betriebenen Forderungen fast ausschliess- lich öffentliche Institutionen und Versicherungen als Gläubigerinnen figurieren und gestützt auf die Besoldungsblätter für das Jahr 2015 sowie die Lohnabrechnun- gen für die Monate August bis Oktober 2015 davon auszugehen ist, dass der Be- schwerdeführer auch die Löhne der im Restaurant tätigen Angestellten jeweils bezahlt. Belege, die eine abschliessende Beurteilung der Schuldensituation zu- lassen würden, reicht der Beschwerdeführer allerdings nicht ein. 4.5. Den genannten Schulden stehen gemäss Auszug der auf den Beschwerde- führer lautenden Konti bei der Clientis Sparcassa ... und bei der Postfinance per 24. bzw. 30. November 2015 flüssige Mittel in Höhe von insgesamt Fr. 3'043.12 gegenüber (act. 5/7 und act. 5/8). Zudem verfügt der Beschwerdeführer nach ei- genen Angaben zur Schuldenti lgung über ein Guthaben aus dem Verkauf der von i hm und sei ner Ehefrau zur Zei t (noch) bewohnten Liegenschaft in Höhe von Fr. 258'000.-- (act. 2 S. 5 ff.). Hierzu reicht der Beschwerdeführer ei nen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag und ei ne Verei nbarung zwi schen i hm und sei ner Ehe- frau, je vom 18. Dezember 2015, ei n (act. 5/9 und act. 5/10). Daraus ergibt sich, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau die je in ihrem hälftigen Miteigen- tum stehende Liegenschaft ... [Adresse] am 18. D ezember 2015 zum Preis von Fr. 560'000.-- verkauft haben. Dabei wurde vereinbart, dass die Ehefrau des Be- schwerdeführers für den Fall der Konkursaufhebung auf ihren Erlösanteil unwider- ruflich und ohne Gegenleistung verzichtet, der Käufer die auf der Liegenschaft lastende Hypothek in Höhe von Fr. 280'000.-- ablöst, die Grundstückgewinnsteuer i n Höhe von Fr. 22'000.-- beim Steueramt E._____ sicherstellt und die verblei-
benden Fr. 258'000.-- direkt an das Betreibungsamt Horgen zur Tilgung der Schulden des Beschwerdeführers bezahlt. 4.6. Damit vermag der Beschwerdeführer zwar darzutun, dass er über genügend Mittel verfügt, um die aufgelaufenen Schulden unmittelbar und vollständig zu til- gen. Ob noch weitere, nicht betriebene Schulden vorhanden sind, kann mangels Belegen allerdings nicht beurteilt werden. Der Beschwerdeführer reicht auch kei- ne aktuellen Jahresrechnungen oder andere Belege ein, die einen vollen Über- blick über sei ne finanzielle Situation ermöglichen würden. Gestützt auf die Jahres- rechnung 2011, wonach er mit dem von ihm betriebenen Restaurant im Jahr 2010 bei einem Umsatz von Fr. 326'600.90 einen Gewinn von Fr. 27'816.55 und im Jahr 2011 bei einem Umsatz von Fr. 309'559.70 einen Gewinn von Fr. 23'676.34 erwirtschaftet hat (act. 5/6), behauptet der Beschwerdeführer lediglich, die Um- sätze der vergangenen Jahre seien konstant und würden ebenfalls zwi schen Fr. 300'000.-- und Fr. 350'000.-- liegen (act. 2 S. 5). Alleine der Umsatz sagt je- doch noch ni chts über die Zahlungsfähigkeit aus und darüber hinaus zeichnet die dargestellte Schuldensituation des Beschwerdeführers ein anderes Bild. 4.7. Zu Gunsten des Beschwerdeführers ist jedoch zu werten, dass er mit dem Verkauf der Liegenschaft und insbesondere seine Ehefrau mit dem Verzicht auf i hren Antei l bereit sind, namhafte Mittel für die Schuldensanierung aufzubri ngen und damit den Konkurs abzuwenden. Dies ist ein starkes Indiz dafür, dass der Beschwerdeführer selber davon ausgeht, nach der Schuldenbereinigung in der Lage zu sein, allenfalls weitere, hier nicht ausgewiesene Schulden sowie die lau- fenden Verbindlichkeiten decken zu können. Für die inskünftige Liquidität des Be- schwerdeführers spricht auch, dass i hm vom Verkaufserlös nach Abzug der hi er ausgewiesenen Schulden ein Betrag von rund Fr. 17'000.-- verbleiben wird. Zu- dem wird der Beschwerdeführer mit dem Verkauf der Liegenschaft keine Hypo- thekarzinsen mehr tragen müssen und es ist davon auszugehen, dass der Be- schwerdeführer auch keine anderen Wohnkosten wird zahlen müssen, da er nach eigenen Angaben mit seiner Ehefrau in der zum Restaurant gehörenden Wirte- wohnung wohnen wird (vgl. act. 2 S. 7). Damit wird sich die monatliche finanzielle Belastung des Beschwerdeführers verringern. Im Weiteren konnte der Beschwer-
deführer im vergangenen Jahr regelmässige Zahlungen in Höhe von durchschnitt- li ch Fr. 1'700.-- pro Monat an das Betreibungsamt leisten (vgl. act. 5/14). Mit der vollständigen Tilgung der hier ausgewiesenen Schulden wird dem Beschwerde- führer dieser Betrag für die Deckung der laufenden Verbindlichkeiten zusätzlich zur Verfügung stehen. D arüber hi naus wei st der Betreibungsregisterauszug kaum Betreibungen im Zusammenhang mit dem Betriebsaufwand im engeren Sinne aus und die in Betreibung gesetzten Mehrwertsteuern basieren auf fortlaufenden Ein- schätzungsentscheiden, wie der Beschwerdeführer selbst ausführt. Diese Um- stände erwecken zusammen mit der Tatsache, dass seit 2011 keine Jahresab- schlüsse mehr erstellt wurden, insbesondere den Anschein einer Nachlässigkeit i n der Buchhaltung und weniger derjenigen einer ständigen Illiquidität. 4.8. Aus all diesen Gründen rechtfertigt es sich, gerade noch von der Wahr- scheinlichkeit der wirtschaftlichen Lebensfähigkeit des Beschwerdeführers auszu- gehen, weshalb er nach dem Gesagten als zahlungsfähig i m Si nne von Art. 174 Abs. 2 SchKG gilt. 5.1 Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde. Die Kosten des Konkurseröff- nungs- und des Beschwerdeverfahrens wurden durch die Zahlungssäumnis des Beschwerdeführers verursacht und sind daher ihm aufzuerlegen, obwohl der Konkurs letztlich aufgehoben werden kann. 5.2 Die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 750.-- sind aus dem bei der Obergerichtskasse vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss zu beziehen. Ferner ist das Konkursamt Horgen für die Behandlung der ihm überwiesenen bzw. einbezahlten Kostenvorschüsse (Fr. 1'500.-- seitens der Be- schwerdegegnerin via Konkursgericht und Fr. 800.-- seitens des Beschwerdefüh- rers) zuständig. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 2. Dezember 2015, mit dem über den Be- schwerdeführer der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. T. Engler
versandt am: 15. Januar 2016