Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150237-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 23. Februar 2016 i n Sachen
A._____ GmbH, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____,
gegen
Sammelstiftung BVG der B._____, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November 2015 (EK150393)
Erwägungen: I. Am 25. November 2015 eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon auf Begehren der Gläubigerin vom 16. Oktober 2015 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 7). Diese erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 14. Dezember 2015 rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Konkurseröffnung aufzu- heben (act. 2; act. 8/7). Sie macht im Wesentlichen geltend, mittlerweile den der Gläubigerin geschuldeten Betrag, dessentwegen der Konkurs eröffnet wurde, bei der Obergerichtskasse hinterlegt zu haben und zahlungsfä hi g zu sei n. Mit Präsidialverfügung vom 15. Dezember 2015 wurde der Beschwerde antrags- gemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Die Kosten des obergericht- li chen Verfahrens wurden von der Schuldneri n mit Fr. 2'500.– bevorschusst (act. 2 Ziff. 13, act. 5/15, act. 12). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 8/1–7). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mi ttels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfristen sind hin- gegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294, 139 III 491).
III. D i e Schuldneri n hat am 11. Dezember 2015 bei der Obergerichtskasse für die Gläubigerin einen Betrag von Fr. 10'159.45 hinterlegt (act. 2 Ziff. 13, act. 12). Damit ist die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung von Fr. 9'403.15 zuzügli ch Zi nsen (Fr. 360.05; praxisgemäss bis zur Konkurseröffnung gerechnet) und Betreibungskosten (Fr. 155.30) gedeckt (act. 8 und 13). Weiter hat die Schuldnerin dem Konkursamt Dietikon am 11. Dezember 2015 einen Kos- tenvorschuss von Fr. 2'000.– geleistet. Zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht benötigten Teil des von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses von Fr. 1'800.– ist dieser Betrag hinreichend, um im Fall einer Gutheissung der Be- schwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Gläubigerin den gan- zen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 5/16). Damit ist der Konkurshinderungsgrund nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpfli chtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür- den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge- legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13).
UML AUFV ERMÖ G EN 251' 149.51 307'595.47 Flüssige Mittel und Wertschriften 4'345.82 53'700.75 Kasse 578.40 2'921.55 Post Geschäftsguthab en 2'106.54 34'918.34 Bank g uthab en 1'540.27 12'487.35 Bank g uthab en Euro 38.26 PayPal 73.83 278.22 Transferkonto KK Terminal 1'759.60 Transferkonto Post 46.78 1'015.36 Transferkonto KK Onlineshop 173.10 Transferkonto PayPal 108.97
Forderungen aus Lieferungen und Leistungen 17'289.19 19'902.94 Andere kurzfri stige Forderungen 39'496.36 43'973.64 (Vorsteuern MW S T etc.) Vorräte u. angefangene Arbeiten 190' 018.14 190'018.14 Vorräte Aquaristik Fremdprodukte 190'018.14 190'018.14
ANL AG EV ERMÖ G EN 176' 417.77 179'508.77 Bezahlte Mietzinskaution 10'000.00 10'000.00 Mobile Sachanlagen 80'108.12 83'108.12 Immobile Sachanlagen 83'700.00 83'700.00 Akti vie rte r Aufw a nd 2'609.65 2'700.65
PASSIVEN FREMDKAPITAL kurz fri stig 167' 968.24 180'540.78 Verbindlichkeiten gegenüber Dritten (Kreditoren) 117' 923.10 104'424.71 Transferkonto KK 1'465.15 Kreditoren für Material und Warenaufwand 114'099.49 103'072.86 Umsatzsteuerforderungen 2'358.46 1'351.85 Kurzfri stige Finanzverbindlichkeiten 6'709.77 23'895.17 Anzahlungen von Kunden 2'890.77 7'081.37 Geschenkgutscheine 1'431.60 11'370.00 Bonusgutscheine 2'387.40 5'443.80 Andere kurzfri stige Verbindlichkeiten 43'335.37 52'220.90 Umsatzsteuern 2.5 % und 8.0 % 43'335.37 52'220.90
EIG ENKAPITAL 355' 175.75 252'386.37 Kapital/Privat 613' 171.21 605'818.96 Gesellschafter Konto 115'263.54 575'818.96 Kapital 30'000.00 30'000.00 Privatkonto 467'907.67 Reserven -257'995.46 -353'432.59 Gewinnvortrag/Verlustvortrag -257'995.46 -353'432.59
TO T AL 427' 567.28 523' 143.99 487' 104.24 432'927.15 Gewinn / Verlust 95'576.71 54'177.09 Tabell entotal 523'143.99 523'143.99 487'104.24 487'104.24
Die entsprechenden Erfolgsrechnungen der Schuldnerin ergeben folgendes Bild (act. 5/19, 5/11; Beträge in Fr.): 2014 1. Jan. – 13. Dez. 2015 Aufwand Er tra g Aufwand Ertrag Betriebsertrag aus Lieferungen und Leistungen 521' 080.78 637'088.32 Produktionsertrag 9'672.95 6'989.88 Handelsertrag 544'245.57 650'116.00 Dienstleistungsertrag 25'267.32 30'304.25 Üb riger Ertrag 4'947.53 5'069.16 Eigenleistung u. Eigenverb rauch -14'157.72 -24'718.67 Ertragsminderungen -48'894.87 -30'672.30
Aufwand für Material, Waren und Drittle i stunge n 305' 807.84 355'867.01 Materialaufwand 6'680.02 4'040.53 Handelswarenaufwand 283'507.84 341'812.32 Üb riger Materialaufwand 9'994.14 9'564.49 Direkte Einkaufsspesen 6'715.97 4'894.61 Aufwandminderungen -1'090.13 -4'444.94 Personalaufwand 177' 912.14 129'071.50 Personalaufwand 134'292.52 111'514.15 Sozialversicherungsaufwand 40'156.60 12'556.05 Arbeitsleistungen Dritter 3'463.02 5'001.30 Sonstiger Betriebsaufwand 132' 520.26 97'529.79 Raumaufwand 26'640.00 17'760.00 Unterhalt, Reparaturen, Ersatz 5'451.78 3'526.71 Leasingaufwand mob . Sachanlagen 7'039.42 1'926.25 Fahrzeugaufwand 4'989.50 908.85 Sachversicherungen, Abgab en, Ge- b ühren, Patente: Abgaben und Geb ühren 3.00 147.00 Energie- und Entsorgungsaufwand 15'523.87 11'449.09 Verwaltungsaufwand 17'620.61 28'552.27 Informatikaufwand 18'670.18 4'951.85 Werbeaufwand 28'207.20 28'572.97 Üb riger Betrieb saufwand: Versicherungen 8'374.70 4.80 Finanzerfolg 417.25 336.53 Steuern 106.40
TO T AL 616' 657.49 521' 080.78 582' 911.23 637'088.32 Gewinn / Verlust 95'576.71 54'177.09 Tabell entotal 616'657.49 616'657.49 637'088.32 637'088.32
3.3. Zu m provisorischen Abschluss per 13. Dezember 2015 i st namentli ch Fol- gendes zu bemerken: Zum Konto "Personalaufwand" (Kontoklasse Personalaufwand): Gemäss Erklä- rung der Schuldnerin an das Konkursamt vom 10. Dezember 2015 waren damals Bruttolöhne von Fr. 12'900.– für den Monat November 2015 offen (act. 5/13). Mit Schreiben vom Freitag, 11. Dezember 2015 forderte das Konkursamt die Migros Bank auf, zwei Arbeitnehmeri nnen Novemberlöhne in der Höhe von zusammen Fr. 7'273.83 auszuzahlen (act. 5/14). D i e Auszahlung dürfte noch kei nen Ei ngang in den Zwi schenabschluss vom 13. Dezember 2015 (Sonntag) gefunden haben. Der aufgeführte Personalaufwand dürfte somit nur die Monate Januar bis Oktober 2015 umfassen. Konto "Sozialversicherungsaufwand": Mindestens der Monat November 2015 dürfte nicht erfasst sein.
Konto "Raumaufwand": Der ausgewiesene Raumaufwand von Fr. 17'760.– um- fasst bei einem Bruttomietzi ns von Fr. 2'220.– p.m. (act. 2 Ziff. 10, act. 5/9) nur di e Kosten für die Zeit von Januar bis August 2015. Konto "Übriger Betriebsaufwand": Versicherungskosten, die im Jahre 2014 Fr. 8'374.70 ausmachten, sind für das Jahr 2015 nicht ausgewiesen. "Kurzfristige Verbindlichkeiten": Die Forderungen der Sozialversicherungsanstalt von Fr. 15'544.75, wofür gemäss Betreibungsregisterauszug vier Betreibungen hängig sind (vgl. unten Erw. IV/3.4), sind nicht ersichtlich. Ebenso wenig die in ei- ner Erklärung der Schuldnerin an das Konkursamt erwähnte Rechnung der Un- fallversicherung von Fr. 3'230.50 (act. 5/13). Die Fälligkeit der Dezemberlöhne und der 13. Monatslöhne von zusammen Fr. 24'200.– (act. 5/13) sowie der entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge stand im Zeitpunkt des Zwischenabschlusses kurz bevor. 3.4. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Geroldswil-Oetwil- Weiningen vom 30. November 2015 weist für die Zeit ab Juli 2013 22 gegen die Schuldnerin gerichtete Verfahren aus (act. 5/22): Die 10 noch offenen Betreibungen setzen sich wie folgt zusammen: Beginn Forderung/Fr. Gläubiger Stand a) 16.03.15 11'259.10 E._____ GmbH Rechtsvorschlag b) 24.04.15 4'345.90 SVA Fortsetzung eingeleitet c) 06.05.15 421.90 F._____ Rechtsvorschlag d) 25.06.15 4'719.75 SVA Fortsetzung eingeleitet e) 13.08.15 4'000.00 Schweiz. Eidgenos- senschaft Fortsetzung eingeleitet f) 25.09.15 31.15 Staat Zürich u. Gmde D._____ ZB zugestellt g) 21.10.15 5'000.00 Schweiz. Eidgenos- senschaft ZB zugestellt h) 13.11.15 2'957.55 SVA ZB zugestellt i) 13.11.15 3'521.55 SVA ZB zugestellt
j) 18.11.15 8'729.65 E._____ GmbH Rechtsvorschlag 44'986.55 Die Schuldnerin macht geltend, die Forderungen der E._____ GmbH (Betreibun- gen a und j) seien nur noch im Betrag von Fr. 5'682.70. offen (act. 2 Ziff. 19). Glaubhaft ist aufgrund des dazu eingereichten, offenbar von der E._____ GmbH stammenden Buchhaltungsaus zuges per 1. Dezember 2015 ei n Saldo zu Lasten der Schuldneri n von Fr. 8'055.50 (act. 5/23). Die Summe der noch offenen i n Be- treibung gesetzten Forderungen reduziert sich deshalb auf Fr. 33'053.30 und nicht, wie man die Beschwerdeschrift missverstehen könnte, auf Fr. 5'682.70 (act. 2 Ziff. 19). 3.5. Die kurzfristigen Verbindlichkeiten per 13. Dezember 2015 erweisen sich so- mit als zu tief bilanziert (Fr. 180'540.78). Insbesondere dürften die Personalkosten für den November 2015 (Bruttolöhne von Fr. 12'900.– [act. 5/13] und Sozialversi- cherungsbeiträge), Fr. 8'880.– Raumaufwand für die Monate September bis De- zember 2015, von der Sozialversicherungsanstalt (SVA) in Betreibung gesetzte Forderungen von rund Fr. 15'500.– sowie Fr. 3'230.50 Unfallversicherungsprä- mien dazukommen, womit die Summe per 13. Dezember 2015 Fr. 220'000.– übersteigt. Der sich aufgrund der Zahlen des Zwischenabschlusses ergebende Gewinn von Fr. 54'177.09 für die Zeit von Januar bis 13. Dezember 2015 bedarf angesichts des im Zwischenabschluss unvollständig erfassten Aufwandes ebenfalls der Kor- rektur. Was den Jahresgewinn 2015 betrifft, gilt es zu berücksichtigen, dass nach dem 13. Dezember 2015 insbesondere noch die Personalkosten für den Dezem- ber 2015 und der 13. Monatslohn angefallen sind (die monatlichen Bruttolöhne werden mit Fr. 12'100.– beziffert [act. 5/13]). Es erschei nt – auch wenn am Jah- resende noch etwas Ertrag angefallen sein mag (vgl. act. 5/20) – als unwahr- scheinlich, dass im Jahre 2015 ein erheblicher Gewinn erzielt wurde. 3.6. An flüssi gen Mi tteln si nd per 11. Dezember 2015 Fr. 47'740.97 belegt (act. 5/17–18): Postfi nance Fr. 34'770.34
Migros Bank Fr. 12'970.63 Fr. 47'740.97 3.7. Bezüglich der langfristigen Verbindlichkeiten macht die Schuldnerin geltend, dass C._____ – Gesellschafter und grösster Gesellschaftsgläubiger (vgl. Zwi- schenbi lanz) – eine Rangrücktrittserklärung abgegeben habe (act. 2 Ziff. 6, 18). In seiner (in Kopie vorliegenden) Erklärung vom 13. Dezember 2015 hält er unter Bezugnahme auf das Gesellschafter-Konto mit einem Saldo von Fr. 578'818.96 und das Gesellschaftskapital von Fr. 30'000.– fest, in diesem Umfang unwiderruf- li ch ei nen Rangrücktri tt zu erklären für den Fall, dass diese Positionen wider Er- warten (teilweise) dem Fremdkapital zuzuschreiben sein sollten: Seine entspre- chenden Forderungen dürften erst und nur dann bezahlt werden, wenn eine allfäl- lige Überschuldung der Gesellschaft nachhaltig beseitigt wäre (act. 5/21). In einem weiteren, ebenfalls vom 14. Dezember 2015 datierten Schreiben erklärt C._____ weiter, im Fall einer Gutheissung der Beschwerde gemäss dem Liquidi- tätsplan der Schuldneri n die finanziellen Mittel zur Verfügung zu stellen, damit der Geschäftsbetrieb aufrechterhalten werden könne (act. 2 Ziff. 6, 21, act. 5/24). Der bei den Akten liegende Liquiditätsplan der Schuldnerin si eht für die Kalenderwo- chen 52/2015 und 1/2016 zwei Einlagen des Gesellschafters von Fr. 50'000.– bzw. Fr. 40'000.– vor (act. 5/20). 4. Über C._____ geben die Akten folgenden Aufschluss: 4.1. Auch über i hn wurde am 25. November 2015 der Konkurs eröffnet (act. 5/5/2). Seiner dagegen erhobenen Beschwerde wurde mit Verfügung der Kammer vom 9. Dezember 2015 aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 5/6; Gesch. Nr. PS150234). Der Ausgang des Beschwerdeverfahrens ist im vorliegen- den Verfahren ni cht aktenkundi g. Neue Tatsachen si nd nur i m Rahmen von Art. 174 SchKG zu berücksichtigen. 4.2. Der C._____ betreffende Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Geroldswil-Oetwil-Weiningen vom 30. November 2015 weist für die Zeit ab Januar 2013 die Eröffnung von 31 Betreibungsverfahren aus (act. 5/5/10):
Anzahl Verfahren Verfahrensstand Betreibungsforderung/F r. (ohne Zins u. Betreibungskosten) 22 Bezahlt an Betreibungsamt 39'985.00 1 Konkursandrohung (Betreibung betrifft Konkursforderung) 385.25 1 Konkursandrohung 531.10 7 Zahlungsbefehl zugestellt 37'988.00 31 78'889.35
Betreibungsforderungen von Fr. 4'250.90 sind durch Zahlungen von C._____ an das Betreibungsamt bzw. – im Fall der Konkursforderung – an die Obergerichts- kasse vom 27. November 2015 bzw. 8. Dezember 2015 sichergestellt (act. 5/5 Ziff. 12 lit. b und d, act. 5/5/13, 5/5/11). Offen und ni cht si chergestellt ist einzig ei- ne Steuerforderung im Betrag von Fr. 34'653.45 (Betr. Nr. ..., Beginn des Betrei- bungsverfahrens: 25. September 2015, act. 5/5/10 S. 3). Welches Steuerjahr sie betrifft, ist dem Betreibungsregisterauszug ni cht zu entnehmen. Verlustschei ne si nd keine registriert. 4.3. In seiner Vermögenszusammenstellung führt C._____ per 30. November 2015 folgende Schuldpositionen auf (act. 5/5/5): Anwalt Akonto Fr. 6'480 Steuern Fr. 43'195 Weiter führt er eine Position "Kreditoren" von Fr. 49'675 auf, meint damit aber of- fensichtlich die Summe des Anwalt-Akontos und der Steuern. Per 31. Dezember 2015 kommen Hypothekarzinsen von Fr. 47'314.– dazu (a.a.O.). Bezüglich der Steuerschulden ist aktenkundig, dass die Steuerbehörde von C._____ mit Schlussrechnung vom 14. August 2015 die ganze für das Bezugsjahr 2013 geschuldete Steuer im Betrag von Fr. 38'104.60 eingefordert hat (act. 5/5/8). Die von C._____ mit einem Steuerberechnungsprogramm berechneten Steuern (Kanton, Gemeinde, Bund) für das Bezugsjahr 2014 belaufen sich auf Fr. 42'775.20 (act. 5/5/4 Anhang). Die provisorische Steuerrechnung vom 27. Mai 2015 für das Bezugsjahr 2015 lautet auf Fr. 27'368.20 (act. 5/5/9). Anhaltspunkte dafür, dass diese Steuerschulden getilgt sind oder der Ende September 2015 i n
Betreibung gesetzten Steuerforderung entsprechen, sind nicht ersichtlich. Es ist unwahrschei nli c h, dass die mit Schlussrechnung vom 14. August 2015 eingefor- derten Steuern für das Jahr 2013 von Fr. 38'104.60 schon am 25. September 2015 mit Fr. 34'653.45 in Betreibung gesetzt wurden. Betrifft die Betreibung eine ältere Schuld, i st unwahrschei nli c h, dass C._____ die jüngeren Steuerschulden schon getilgt hat. 4.4. Selbst ohne Berücksichtigung der erst provisorisch in Rechnung gestellten Steuern 2015 und der wohl noch nicht definitiv veranlagten Steuern 2014 ist bei der Beurteilung der finanziellen Lage des C._____ von kurzfristigen Verbindlich- keiten von Fr. 130'000.– auszugehen: Steuerforderung in Betrei bung Fr. 34'653.45 Steuern 2013 Fr. 38'104.60 Anwalt Akonto Fr. 6'480.00 Hypothekarzinsen 2. Halbjahr 2015 Fr. 47'314.00 Fr. 126'552.05 Zählt man die noch nicht definitiv feststehenden Steuerbeträge von Fr. 42'775.20 für 2014 und Fr. 27'368.20 für 2015 hi nzu, ergibt sich eine Summe von rund Fr. 200'000.–. 4.5. Die liquiden Mittel per 30. November 2015 beziffert C._____ i n sei ner eige- nen Beschwerdeschrift mit Fr. 54'068.– (act. 5/5 Ziff. 8; vgl. act. 2 Ziff. 21, act. 5/5/5). Durch eine Vermögensübersicht der Migros Bank sind per 1. Dezember 2015 Fr. 51'444.49 belegt (act. 5/5/6). Am 8. Dezember 2015 zahlte er Fr. 3'275.95 an das Konkursamt und die Obergerichtskasse und am 11. Dezember 2015 (für di e Schuldneri n) noch ei nmal Fr. 14'659.45 (act. 5/5 Ziff. 11, act. 5/5/11–12; act. 2 Ziff. 13–14 und 21, act. 5/15–16; vgl. vorn Erw. I und III). 4.6. C._____ macht in seiner Beschwerdeschrift geltend, Eigentümer eines Ein- familienhauses und zweier Mehrfamilienhäuser zu sein (act. 5/5 Ziff. 7). Per 30. November 2015 bewertet er die Liegenschaften wie folgt (act. 5/5 Ziff. 8): Brutto we rt/F r. Hypotheken/Fr. Nettowert/Fr. EFH D._____ 1'184'400 980'000 204'400 MFH G._____ 3'456'000 2'070'000 1'386'000
MFH Zürich 960'000 665'000 295'000 * 3'715'000 1'885'400 *= Fr. 265'000 + Fr. 30'000 Anzahlung Kaufinteressent Die genannten Werte erscheinen aufgrund der Steuererklärung für das Jahr 2014 (ob sie den Steuerbehörden eingereicht wurde, ist nicht ersichtlich; act. 5/5/4 S. 6, 9 und 17) sowie der damit vereinbaren provisorischen Steuerrechnung für das Bezugsjahr 2015 und der auf einer Ermessenseinschätzung beruhenden Schluss- rechnung für das Bezugsjahr 2013 glaubhaft (vgl. act. 5/5 Ziff. 10; act. 5/5/8–9). 4.7. Die Schuldnerin macht geltend, C._____ werde das Mehrfami li enhaus i n Zü- ri ch demnächst zum Prei s von Fr. 960'000.– an seinen Bruder verkaufen, der be- rei ts ei ne Anzahlung von Fr. 30'000.– geleistet habe. Mit den liquiden Mitteln aus dem Verkauf von Fr. 930'000.– (Fr. 960'000.– abzüglich bereits erhaltene Fr. 30'000.–) werde er unzweifelhaft in der Lage sein, allfälligen weiteren (unvor- hergesehenen) Liquiditätsbedarf der Schuldnerin zu decken (act. 2 Ziff. 22). Die Behauptung untermauert sie mit der Kopie eines nicht beurkundeten, vom 2. November 2015 datierten, den Kaufpreis von Fr. 960'000.– nennenden Vorver- trages (act. 5/25) und einem Kontoauszug der Migros Bank, wonach dem Konto von C._____ am 10. November 2015 die erste Anzahlung gemäss Vorvertrag von Fr. 30'000.– gutgeschrieben wurde (act. 5/26). Zu beachten ist aber, dass die Lie- genschaft gemäss der eingereichten Vermögenszusammenstellung von C._____ hypothekarisch mit Fr. 665'000.– belastet ist (act. 5/5/5). Entgegen der Darstel- lung der Schuldneri n ist deshalb lediglich ein Zufluss an li qui den Mi tteln i n der Höhe von Fr. 265'000.– (= Fr. 960'000 Kaufpreis ./. Fr. 665'000 Hypotheken ./. Fr. 30'000 Anzahlung) abzüglich allfälliger Steuern zu erwarten (vgl. act. 5/5/5). 4.8. Seine Haupteinnahmen erzielt C._____ nach Angabe in seiner Beschwerde- schrift aus der Vermietung seiner Mehrfamilienhäuser in G._____ und Züri ch (act. 5/5 Ziff. 9; vgl. act. 2 Ziff. 20). Den Liegenschaftenertrag (MFH G._____ und Zürich) im Jahre 2014 beziffert er mit Fr. 233'142.– (= Mietzi ns ./. Unterhalts- und Verwaltungskosten; act. 5/5 Ziff. 9, act. 5/5/4 S. 10). Davon gehen Fr. 72'188.– an Hypothekarzinsen für die beiden Mehrfamilienhaus-Liegenschafte n weg (act.
5/5/5). Nach dem Verkauf der Liegenschaft Zürich wird der Ertrag (bei ansonsten gleichbleibenden Verhältnissen und unter Berücksi chti gung der steuerrechtli chen Pauschale für Unterhalts- und Verwaltungskosten) auf Fr. 190'476.– schrumpfen (act. 5/5/4 S. 10). Die Hypothekarzinsen für die verbleibende Liegenschaft (MFH G.) betragen pro Jahr Fr. 56'922.– (act. 5/5/5, act. 5/5/4 S. 17). Es werden C. somit rund Fr. 133'500.– bleiben. 5. Aufgrund der vorstehend dargelegten Behauptungen und Fakten bleibt die Zah- lungsfähigkeit der Schuldnerin zu beurteilen: 5.1. Gemäss i hrer provisorischen Zwischenbilanz stehen kurzfristigen Verbind- li chkei ten von Fr. 180'540.78 kurzfristig verfügbare Mittel von Fr. 117'577.33 ge- genüber (vorn Erw. IV/3.2). Das ergibt einen Deckungsgrad von 65 % (sog. Liqui- ditätsgrad II, quick ratio). Bei einem gesunden Unternehmen sollte der sog. Liqui- ditätsgrad II mindestens 100 % betragen. Stellt man mit der Schuldnerin den kurzfristigen Verbindlichkeiten das ganze Um- laufvermögen (einschliesslich Vorräte) gegenüber (act. 2 Ziff. 16 f.), ergibt sich natur gemäss ein höherer Deckungsgrad. Zu beachten ist aber, dass die Realisie- rung der Vorräte mit Unsicherheiten behaftet ist und überdies der Warenvorrat gemäss Zwischenbilanz ni cht den tatsächli chen Verhältni ssen entsprechen dürfte; es wurde offensichtlich der Wert der Vorjahresbilanz übernommen. Wie in vorstehender Erw. IV/3.5 festgestellt wurde, ist davon auszugehen, dass die kurzfristigen Verbindlichkeiten mit Fr. 180'540.78 per 13. Dezember 2015 zu tief bilanziert sind und von ei nem Fr. 220'000.– übersteigenden Betrag auszuge- hen i st. Per Ende 2015 kamen dann weitere Kosten, insbesondere Personalkos- ten für den Dezember 2015 und der 13. Monatslohn (je Fr. 12'100.– brutto zuzüg- lich Sozialversicherungsbeiträge; vgl. act. 5/13), hi nzu. Der für das laufende Jahr zu erwartende Jahresgewinn der Schuldneri n dürfte angesichts des Jahresabschlusses 2014 und des Zwischenabschlusses per 13. Dezember 2015, selbst wenn sich der Geschäftserfolg etwas steigern lassen
sollte, bescheiden ausfallen (vgl. Erw. IV/3.5 vorn). D i e Schuldneri n wi rd ni cht i n der Lage sein, die offenen Schulden in absehbarer Zeit aus eigener Kraft zu be- gleichen. 5.2. Die Bereitschaft von C., di e Schuldneri n fi nanzi ell zu unterstütze n, ist glaubhaft. Laut Bilanz hat er schon mehr als eine halbe Million Franken in die Schuldneri n ei ngeschossen. Seine Bereitschaft zu weiterer Unterstützung hat er i n sei ner in Kopie vorliegenden Erklärung vom 14. Dezember 2015 festgehalten (vorn Erw. IV/3.7). Für die Kalenderwochen 2015/52 und 2016/01 sieht die Schuldnerin in ihrem Liquiditätsplan Einlagen von C. in der Höhe von zu- sammen Fr. 90'000.– vor (act. 5/20). 5.3. Nach den vorstehenden Erwägungen muss davon ausgegangen werden, dass sich die kurzfristigen Verbindlichkeiten von C._____ Ende 2015 in der Grös- senordnung von Fr. 200'000.– bewegen. D i e Schuldneri n hat aber glaubhaft dar- getan, dass C._____ Eigentümer zweier Mehrfamilienhäuser ist und eines davon demnächst an seinen Bruder verkaufen wird, was ihm Fr. 265'000.– abzüglich all- fälliger Steuern an liquiden Mitteln einbringen wird. Glaubhaft erscheint auch, dass C._____ nach dem Verkauf des Mehrfamilienhauses in Zürich aus dem ihm verbleibenden Mehrfamilienhaus in G._____ ein Jahreseinkommen von Fr. 190'476.– erzielen wird, wovon nach Deckung der Hypothekarzinsen von Fr. 56'922.– rund Fr. 133'500.– verbleiben. Mit den vorhandenen flüssi gen Mitteln (vgl. Erw. IV/4.5 vorn), seinem Mietein- kommen und dem zu erwartenden Liquiditätszufluss wird C._____ voraussichtlich ohne Weiteres für seine laufenden Ausgaben (einschliesslich Hypothekarzins EFH [Fr. 22'444.–] und Steuern) aufzu kommen vermögen und auch sei ne Schul- den in absehbarer Zeit abbauen können. Mit der Aufhebung des über ihn eröffne- ten Konkurses, der Gegenstand eines parallelen Verfahrens bildet, kann gerech- net werden. 5.4. Ob es auch der Schuldnerin, die per 13. Dezember 2015 kurzfristig verfügba- re Mittel von Fr. 117'577.33 bilanziert hat, mit der Unterstützung ihres Gesell- schafters C._____ gelingen wird, nicht nur den laufenden Verpflichtungen nach-
zukommen, sondern in absehbarer Zeit die aufgelaufenen Schulden abzutragen, ist ungewiss. Wenn die Schuldnerin kostenbewusst wirtschaftet und ihr Gesell- schafter sich persönlich einschränkt, kann es machbar sein. Die Vermeidung ei- ner wei teren Konkurseröffnung dürfte mit Hilfe des Gesellschafters möglich sein. Die Glaubhaftigkeit der Zahlungsfähigkeit im Sinne von Art. 174 Abs. 2 SchKG ist deshalb, wenn auch mit Bedenken, zu bejahen. Sollte es erneut zu einer Kon- kurseröffnung kommen, dürfte die Schuldnerin aber nicht davon ausgehen kön- nen, dass die Beurteilung gleich ausfiele. Eine erneute Konkurseröffnung wäre ein kaum mehr zu widerlegender Hinweis auf anhaltende Zahlungsunfähigkeit. V. 1. Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses sind somit erfüllt. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. Die Kosten beider Instanzen sind der Schuldnerin aufzuerlegen, weil sie die Ver- fahren durch i hre Zahlungssäum ni s veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November 2015, mit dem über die Schuldnerin der Konkurs eröffnet wurde, aufgeho- ben. 2. Die Obergerichtskasse wird angewiesen, den von der Schuldnerin hinterleg- ten Betrag von Fr. 10'159.45 in der Höhe von Fr. 9'918.50 an die Gläubigerin auszuzahle n und i m Übri gen an di e Schuldneri n zurückzue rstat te n. 3. Die zweitinstanzliche Spruchgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss be-
zogen. Die von der Gläubigerin bezogene erstinstanzliche Spruchgebühr von Fr. 400.– wird bestätigt und ebenfalls der Schuldnerin auferlegt. 4. Das Konkursamt Dietikon wird angewiesen, von dem bei ihm einbezahlten Totalbetrag von Fr. 3'400.– (Fr. 2'000.– Zahlung der Schuldnerin sowie Fr. 1'400.– Rest des von der Gläubigerin dem Einzelgericht geleisteten Bar- vorschusses) der Gläubigerin Fr. 1'800.– und der Schuldneri n ei nen nach Abzug seiner Kosten allfällig verbleibenden Restbetrag auszuzahlen. 5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an di e Vori nstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Dietikon, ferner mit besonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Geroldswil-Oetwil-Weiningen, je gegen Empfangs- schei n. 6. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: