Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer
Geschäfts-Nr.: PS150234-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichterin lic. i ur. M. Stammbach und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 23. Februar 2016 i n Sachen
A._____, Schuldner und Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. X._____
gegen
B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,
betreffend Konkurseröffnung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November 2015 (EK150392)
Erwägungen: I. Am 25. November 2015 eröffnete das Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon auf Begehren der Gläubigerin vom 19. Oktober 2015 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über den Schuldner (act. 3 und 7). Dieser erhob dagegen mit Eingabe an das Obergericht vom 7. Dezember 2015 rechtzeitig Beschwerde mit dem Antrag, es sei die Konkurseröffnung aufzu- heben (act. 2; act. 6/8). Er macht im Wesentlichen geltend, mittlerweile den der Gläubigerin geschuldeten Betrag, dessentwegen der Konkurs eröffnet wurde, bei der Obergerichtskasse hinterlegt zu haben und auch zahlungsfä hi g zu sei n. Mit Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2015 wurde der Beschwerde antrags- gemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 10). Die Kosten des obergericht- li chen Verfahrens wurden vom Schuldner mit Fr. 800.– bevorschusst (act. 2 Ziff. 5, 11, 15). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 6/1–8). II. Als Gläubigerin wurde in der Präsidialverfügung vom 9. Dezember 2015 wie im angefochtenen Urteil die B._____ AG bezeichnet. Es handelt sich um ein offen- sichtliches Versehen. Betreibungsgläubigerin ist die B._____ AG, und diese hat auch das Konkursbegehren gestellt (act. 6/1 und 6/3/1–2). Davon ist Vormerk zu nehmen. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen. III. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mi ttels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von
10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfri sten si nd hin- gegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294, 139 III 491). IV. Der Schuldner hat am 8. Dezember 2015 bei der Obergerichtskasse für die Gläu- bigerin einen Betrag von Fr. 475.95 hinterlegt (act. 2 Ziff. 5, 11 und 15; act. 5/11 Bl. 2). Damit ist die von der Gläubigerin in Betreibung gesetzte Forderung ein- schliesslich Zinsen und Betreibungskosten gedeckt (vgl. act. 13). Weiter hat der Schuldner dem Konkursamt Dietikon am 8. Dezember 2015 einen Kostenvor- schuss von Fr. 2'000.– geleistet. Zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht benötigten Teil des i hm von der Gläubigerin geleisteten Barvorschusses von Fr. 1'800.– ist dieser Betrag hinreichend, um im Fall einer Gutheissung der Be- schwerde die konkursamtlichen Kosten zu decken und der Gläubigerin den gan- zen dem Konkursgericht geleisteten Barvorschuss zurückzuerstatten (act. 2 Ziff. 11, 15; act. 5/12). Der Konkurshi nderungsg rund nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG ist somit erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit des Schuldners . V. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpfli chtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es si ch, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken-
nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Absehbare Veränderungen, die dem Schuldner die Tilgung seiner Schulden erlauben wür- den, sind grundsätzlich zu berücksichtigen. Sie müssen jedoch so konkret darge- legt werden, dass die bloss vorübergehende Natur der gegenwärtigen Zahlungs- schwierigkeiten wirklich glaubhaft ist (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13). 2. Den Akten lässt sich zu den Verhältnissen des Schuldners i m Wesentli chen Fol- gendes entnehmen: 2.1. Der Schuldner macht geltend, als Consultant zu arbeiten und daneben Ge- sellschafter und Geschäftsführer der C._____ GmbH zu sein, welche ein Fachge- schäft und einen Internethandel im Bereich Aquaristik betreibe. Für seine Tätigkeit bei der C._____ GmbH beziehe er (noch) keine nennenswerten Einkünfte. Über die Gesellschaft sei am 25. November 2015 der Konkurs eröffnet worden. Sie be- absichtige, dagegen Beschwerde zu erheben, könne dies aber nur mit seiner Un- terstützung (liquide Mittel, Rangrücktrittserklärung ) erfolgreich tun (act. 2 Ziff. 5, 13). Seine Haupteinnahmen erziele er aus der Vermietung zweier ihm gehörender Mehrfami li enhäuser i n ... und Züri ch (act. 2 Ziff. 9, 13; act. 5/7). Sei n im Jahre 2008 unter der Firma "D._____ C onsulti ng" i ns Handelsregister eingetragenes Unternehmen wurde dort infolge Geschäftsaufgabe im Oktober 2015 gelöscht (act. 14). 2.2. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Geroldswil-Oetwil- Weiningen vom 30. November 2015 weist für die Zeit ab Januar 2013 die Eröff- nung von 31 gegen den Schuldner gerichteten Verfahren aus (act. 5/10): Anzahl Verfahren Verfahrensstand Betreibungsforderung/F r. (ohne Zins u. Betreibungskosten) 22 Bezahlt an Betreibungsamt 39'985.00 1 Konkursandrohung 385.25 1 Konkursandrohung 531.10 7 Zahlungsbefehl zugestellt 37'988.00 31 78'889.35
Verlustscheine sind keine registriert.
Die erste der beiden Betreibungen i m Stadi um "Konkursandrohung" hat zur Kon- kurseröffnung geführt. Der entsprechende Forderungsbetrag ist bei der Oberge- richtskasse hinterlegt (Erw. IV oben). Die übrigen noch offenen Betreibungen setzen sich wie folgt zusammen: Betr. Nr. Beginn Verfahrensstand Gläubiger Forderung/Fr. 25'669 19.05.15 Konkursandro- hung B._____ AG 531.10 d i v. d i v. ZB zugestellt d i v. 3'334.55 3'865.65 26'820 25.09.15 ZB zugestellt Staat Zürich u. Gmde ... a/L 34'653.45 38'519.10 D er Schuldner belegt mit einer Bestätigung des Betreibungsamtes, dass er die- sem mit Valutadatum vom 27. November 2015 zur Bezahlung in Betreibung ge- setzter Forderungen einen Betrag von Fr. 4'900.– überwiesen hat (act. 5/13). Damit ist seine Behauptung, Betreibungsforderungen von insgesamt Fr. 3'865.65 sichergestellt zu haben, glaubhaft (act. 2 Ziff. 12 lit. d S. 8, Ziff. 16). Nicht gedeckt durch die Zahlung ist einzig die Steuerforderung im Betrag von Fr. 34'653.45 (act. 2 S. 10). Welches Steuerjahr sie betrifft, ist dem Betreibungs- registerauszug nicht zu entnehmen. 2.3. In einer Vermögenszusammenstellung per 30. November 2015 führt der Schuldner folgende Schuldpositionen auf (act. 5/5): Anwalt Akonto Fr. 6'480 Steuern Fr. 43'195 Unter der in der Zusammenstellung ebenfalls aufgeführten Position "Kreditoren" von Fr. 49'675 ist offensichtlich die Summe des Anwalt-Akontos und der Steuern zu verstehen. Per 31. Dezember 2015 kommen Hypothekarzinsen von Fr. 47'314.– dazu (a.a.O.).
Bezüglich der Steuerschulden ist sodann aktenkundig, dass die Steuerbehörden vom Schuldner mit Schlussrechnung vom 14. August 2015 die ganze für das Be- zugsjahr 2013 geschuldete Steuer im Betrag von Fr. 38'104.60 eingefordert ha- ben (act. 5/8). Die vom Schuldner mit einem Steuerberechnungsprogramm be- re chneten Steuern (Kanton, Gemeinde und Bund) für das Bezugsjahr 2014 belau- fen si ch auf Fr. 42'775.20 (act. 5/4 Anhang). Die provisorische Steuerrechnung vom 27. Mai 2015 für das Bezugsjahr 2015 lautet auf Fr. 27'368.20 (act. 5/9). An- haltspunkte dafür, dass diese Steuerschulden getilgt sind oder der Ende Septem- ber 2015 in Betreibung gesetzten Steuerforderung entsprechen, sind nicht ersicht- li ch. Es ist unwahrscheinlich, dass die mit Schlussrechnung vom 14. August 2015 eingeforderten Steuern 2013 von Fr. 38'104.60 schon am 25. September 2015 mit Fr. 34'653.45 i n Betreibung gesetzt wurden. Betrifft die Betreibung eine ältere Schuld, ist unwahrscheinlich, dass der Schuldner die jüngeren Steuerschulden schon getilgt hat. Selbst ohne Berücksichtigung der erst provisorisch in Rechnung gestellten Steu- ern 2015 und der wohl noch nicht definitiv veranlagten Steuern 2014 ist bei der Beurteilung der finanziellen Lage des Schuldners von kurzfristigen Verbindlichkei- ten von Fr. 130'000.– auszugehen: Steuerforderung in Betreibung Fr. 34'653.45 Steuern 2013 Fr. 38'104.60 Anwalt Akonto Fr. 6'480.00 Hypothekarzinsen 2. Halbjahr 2015 Fr. 47'314.00 Fr. 126'552.05 Zählt man die noch nicht definitiv feststehenden Steuerbeträge von Fr. 42'775.20 und Fr. 27'368.20 hi nzu, ergibt sich eine Summe von rund Fr. 200'000.–. Die Behauptung des Schuldners, ausser den Grundpfandschulden, die zurzeit nicht fällig seien und von ihm aus den eingehenden Mietzinseinnahmen perio- disch verzi nst würden, lediglich ei ne offene Schuld zu haben, nämlich die i n Be- treibung gesetzte Steuerschuld von Fr. 34'653.45 (act. 2 Ziff. 12, 16), erschei nt als aus der Luft gegriffen.
2.4. Die liquiden Mittel per 30. November 2015 beziffert der Schuldner mit Fr. 54'068.– (act. 2 Ziff. 8; vgl. act. 5/5). D urch ei ne Vermögensübersicht der Mig- ros Bank sind per 1. Dezember 2015 Fr. 51'444.49 belegt (act. 5/6). 2.5. D er Schuldner macht geltend, Eigentümer eines Einfamilienhauses und zweier Mehrfamilienhäuser zu sei n (act. 2 Ziff. 7). Per 30. November 2015 bewer- tet er die Liegenschaften wie folgt (act. 2 Ziff. 8): Brutto we rt/F r. Hypotheken/Fr. Nettowert/Fr. EFH ... a /L 1'184'400 980'000 204'400 MFH ... 3'456'000 2'070'000 1'386'000 MFH Zürich 960'000 665'000 295'000 * 3'715'000 1'885'400 *= Fr. 265'000 + Fr. 30'000 Anzahlung Kaufinteressent Die genannten Werte erscheinen aufgrund der Steuererklärung für das Jahr 2014 (ob sie den Steuerbehörden eingereicht wurde, ist nicht ersichtlich; act. 5/5/4 S. 6, 9 und 17) sowie der damit vereinbaren provisorischen Steuerrechnung für das Bezugsjahr 2015 und der auf einer Ermessenseinschätzung beruhenden Schluss- rechnung für das Bezugsjahr 2013 glaubhaft (vgl. act. 2 Ziff. 10; act. 5/8–9). D er Schuldner macht geltend, dass das Mehrfami li enhaus i n Züri ch per 6. Januar 2016 an seinen Bruder hätte verkauft werden sollen, der dafür bereits eine erste Anzahlung von Fr. 30'000.– geleistet habe. Die Verträge seien jedoch noch nicht unterzeichnet und der Verkaufsprozess infolge der Konkurseröffnung einstweilen gestoppt (act. 2 Ziff. 8). Der vorgesehene Verkauf werde Liquidität bringen (act. 2 Ziff. 12 lit. e). Schliesslich erachtet es der Schuldner aufgrund seines Vermögens möglich, einen Kredit von einigen zehntausend Franken aufzunehme n (a.a.O.). 2.6. D en Liegenschaftenertrag (MFH ... und Züri ch) im Jahre 2014 beziffert der Schuldner mi t Fr. 233'142.– (= Mietzins ./. Unterhalts- und Verwaltungskosten; act. 2 Ziff. 9, act. 5/4 S. 10). Davon gehen Fr. 72'188.– an Hypothekarzi nse n für die beiden Mehrfami li enhaus-Liegenschaften weg (act. 5/5). Nach einem allfälli- gen Verkauf der Liegenschaft Zürich wird der Ertrag auf Fr. 190'476.– schrumpfen (act. 5/4 S. 10). Die Hypothekarzinsen für die verbleibende Liegenschaft (MFH ...)
betragen pro Jahr Fr. 56'922.– (act. 5/5, act. 5/4 S. 17). Es werden dem Schuld- ner somit Fr. 133'554.– bleiben. 3. Es darf davon ausgegangen werden, dass der Schuldner – ledig und kinderlos (act. 2 Ziff. 6, act. 5/4 S. 1) – mit den vorhandenen flüssigen Mitteln, dem Erlös aus dem beabsichtigten Liegenschaftenverkauf und dem ihm verbleibenden Lie- genschaftenertrag in der Lage sein wird, seine Schulden in absehbarer Zeit abzu- tragen und gleichzeitig den laufenden Verpflichtungen nachzukommen. Die Glaubhaftigkeit seiner Zahlungsfähigkeit ist damit zu bejahen. VI. 1. Zusammenfassend ergibt sich, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses erfüllt sind. Die Beschwerde ist gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. Die Kosten beider Instanzen sind dem Schuldner aufzuerlegen, weil er die Verfah- ren durch sei ne Zahlungssäum ni s veranlasst hat. Es wird erkannt: 1. Es wird vorgemerkt, dass nicht die B._____ AG, sondern die B._____ AG Gläubigerin und Beschwerdegegnerin ist. Das Rubrum wird entsprechend berichtigt. 2. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Einzelgerichtes im summari schen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon vom 25. November 2015, mit dem über den Schuldner der Konkurs eröffnet wurde, aufgehoben.
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Der Gerichtsschreiber:
lic. iur. M. Isler
versandt am: