Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer als obere kantonale Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs
Geschäfts-Nr.: PS150223-O/U
Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiberin lic. i ur. S. Bohli Roth. Beschluss und Urteil vom 7. März 2016 i n Sachen
A._____, Beschwerdeführer,
gegen
B._____, Beschwerdegegnerin,
vertreten durch C._____ AG
betreffend Kostenbeschwerde usw. / Betreibung Nr. ... (Beschwerde über das Betreibungsamt Zürich 9)
Beschwerde gegen einen Beschluss der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. November 2015 (CB150142)
Erwägungen: 1. Am 14. Oktober 2015 wurde dem Beschwerdeführer der Zahlungsbe- fehl in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 9 nach vi er erfolglosen Zustellversuc he n im Amtslokal übergeben (act. 1 S. 6, act. 7 S. 2, act. 11 S. 3). Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bezirksgericht Zürich als untere Aufsichtsbehörde mit Beschluss vom 10. November 2015 ab (act. 6). 2. Hiergegen erhob der Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde und wehrt sich gegen den Verfahrensablauf im Allgemeinen. Weiter beanstandet er die Anzahl sowie die Art und Weise der (gescheiterten) Zustellunge n, die bislang aufgelaufenen Betreibungskosten sowie die der Betreibung zugrunde liegende Forderung. Schliesslich stellt der Beschwerdeführer ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Zusprechung einer Umtriebsentschädi- gung (act. 7). Mit Verfügung vom 3. Februar 2016 wurden die Akten des Betrei bungsam- tes beigezogen und diesem Frist zur obligatorischen Vernehmlassung angesetzt (act. 9). Das Betreibungsamt reichte die vollständigen Akten ein und beantragte die Abweisung der Beschwerde (act. 11 S. 5, act. 12/1-6). Die Stellungnahme wurde den Partei en zur Kenntni snahme zugestellt. Weder der Beschwerdeführer noch die Beschwerdegegnerin äusserten sich dazu. 3.a) Vorab wirft der Beschwerdeführer der Vorinstanz überspitzten Forma- lismus, Willkür, Rechtsverweigerung und Verletzung des rechtlichen Gehörs vor, da sie in Mi ssachtung des Untersuchungsgrundsatzes den Sachverhalt gar nicht festgestellt und Art. 327 ZPO verletzt habe. In der Hauptsache beanstandet er sowohl die Betreibungskosten als auch die Betreibungsforderung als eindeutig unangemessen bzw. illegal. Kosten von insgesamt Fr. 83.30 für ei nen Zahlungs- befehl seien vi el zu hoch und insbesondere die weiteren Zustellkosten von Fr. 50.-- völlig intransparent. Weder ergebe sich, wofür diese Kosten angefallen seien, noch, wie sie sich zusammensetzten. Es sei Sache des Betreibungsamtes,
die Kosten offenzulegen und für Laien verständlich zu begründen. Dass sich der Betroffene selbst um eine kostenpflichtige Detailrechnung bemühen müsse, sei geradezu grotesk. Weiter beanstandet der Beschwerdeführer die gescheiterten Zustellversuche als unbewiesen und obsessiv. Er sei mit seiner Familie während der Ferienzeit verreist. Im Wissen um seine Abwesenheit sei das Betreibungs- amtspersonal unnötigerweise dauernd zu ihm "gelatscht", bloss um Gebühren zu generieren. Eine rasche Zustellung sei zwar i n Ordnung, werde von Art. 71 SchKG aber keineswegs verlangt. Andere Betreibungsämter würden Abholungs- einladungen versenden, was in der heutigen Zeit viel mehr Sinn mache. Als Alter- native gebe es die Zustellung via Polizei am Abend. Noch weniger erlaubt bzw. ei ne Falschbeurkundung sei die Verrechnung von Telefonaten, die gar nie statt- gefunden hätten. Schliesslich wirft der Beschwerdeführer dem Betreibungsamt Sorgfaltspflichtverletzung vor, da es illegale Forderungspositionen wie Auslagen oder Wucherzinsen auf dem Zahlungsbefehl aufgeführt habe. Es könne ni cht sein, dass die Gläubigerin mit Hilfe des Betreibungsamtes mit ihren rechtswidri- gen Handlungen noch Gewinn erziele. Diese unerlaubte Geldanschaffung bedeu- te vorsätzli chen Betrug. Das Betreibungsamt hätte deshalb das Betreibungsbe- gehren zur Verbesserung zurückweisen müssen (act. 7). b) In seiner Stellungnahme verweist das Betreibungsamt betreffend die Kosten des Zahlungsbefehls auf Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG und schlüsselt di e weiteren Zustellkosten von Fr. 50.-- auf. Ebenso erläutert es die Handnotizen auf dem Zahlungsbefehl sowie die vi er Zustellversuche bis zur erfolgreichen Überga- be des Zahlungsbefehls am 14. Oktober 2015 im Amt. Der Zahlungsbefehl sei in- nert kurzer Frist zuzustellen. Entgegen der Ansicht des Schuldners habe es von dessen Ferienabwesenheit keine Kenntnis gehabt, ansonsten es die Zustellver- suche nicht vorgenommen hätte und die Kosten geringer ausgefallen wären. Da- her handle es si ch ni cht um unnöti ge Zustellversuc he (act. 11). 4.a) Vorab kritisiert der Beschwerdeführer die für die Ausstellung und die Zustellung des Zahlungsbefehls erhobenen Kosten, namentlich die Fr. 50.-- "wei- te Zustellkosten". Die Vorinstanz hielt ihm entgegen, indem er nicht im Einzelnen aufführe, auf welche Kostenpositionen er sich beziehe, komme er seiner Antrags-
und Begründungspfli cht offensi chtli ch ni cht nach. Vielmehr hätte er während lau- fender Beschwerdefrist gegen Leistung eines Kostenvorschusses eine detaillierte Kostenabrechnung im Sinne von Art. 3 i.V.m. Art. 9 GebV SchKG verlangen und gestützt darauf wiederum innert 10 Tagen seine Beschwerde substantiieren müs- sen (act. 6 S. 4). Da nunmehr mit der Stellungnahme des Betreibungsamtes die Aufschlüsselung der Kosten vorliegt, kann dahingestellt bleiben, ob es Sache des Betroffenen ist, in einem grundsätzli ch unentgeltli che n Verfahren zunächst eine kostenpflichtige Abrechnung zu verlangen, um seine Beschwerde überhaupt be- gründen zu können. b) Zu den einzelnen Positionen ist Folgendes festzuhalten: Die Kosten für die Ausstellung des Zahlungsbefehls setzen sich zusammen aus der nach der Forderung bemessenen Grundgebühr von Fr. 20.-- und den mit der Amtshand- lung verbundenen Auslagen. Erfolgt die Zustellung durch das Amt, gelten als Aus- lagen die dadurch eingesparten Posttaxen von Fr. 8.-- (Versand von Betreibungs- urkunden) sowie die Portoauslagen von Fr. 5.30 für die eingeschriebene Rück- sendung des Zahlungsbefehldoppels an den Gläubiger (act. 11 S. 4, Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG, BGE 136 III 155, vgl. auch www.post.ch unter "Preise Briefe In- land", www.e-service.admin.ch/eschkg). Die für die Ausstellung des Zahlungsbe- fehls angefallenen Fr. 33.30 sind somit nicht zu beanstanden. Zu den "weiteren Zustellkosten" von Fr. 50.-- äussert sich das Betreibungs- amt wie folgt (act. 11 S. 4): Es erfolgten vier erfolglose Zustellversuche vor Ort durch den Zustellbeamten. Der erste Zustellversuch ist in den obgenannten Fr. 33.30 enthalten (Art. 16 Abs. 1 GebV SchKG). Muss das Betreibungsamt er- neut tätig werden, weil die Zustellung scheiterte, fallen nach Massgabe von Art. 16 Abs. 3 GebV SchKG Fr. 7.-- für jeden weiteren Zustellversuc h an, hi er also Fr. 21.-- . Für den dritten und vi erten Versuch schlug das Betreibungsamt zusätz- li ch je Fr. 8.-- als Ersatz für die Posttaxen hi nzu, da wie dargelegt der Schuldner die effektiven Zustellkosten zu tragen hat (Art. 13 Abs. 2 und 4 GebV SchKG). Die Fr. 9.-- für das Verzögerungsschreiben vom 6. Oktober 2015 an die Beschwerde- gegnerin schliessen Fr. 8.-- für die Erstellung des Schriftstückes sowie Fr. 1.-- Porto ei n (act. 11 S. 4, act. 12/4, Art. 9 Abs. 1 lit. a und Art. 13 Abs. 2 GebV
SchKG). Das Betreibungsamt stellte ferner für die beiden protokollierten Anruf e des Schuldners je Fr. 2.-- anlog der für eine Fotokopie anfallenden Gebühr in Rechnung (Art. 11 S. 4, Art. 9 Abs. 3 GebV SchKG). Dagegen ist nichts einzu- wenden, zumal für ein Telefongespräch nach Art. 10 GebV SchKG Fr. 5.-- ve r- rechnet werden können. Somit sind die einzelnen Positionen mit der Gebühren- verordnung vereinbar. Der vom Beschwerdeführer erhobene Vorwurf des Betru- ges bzw. der Falschbeurkundung der Telefonate ist unbegründet (act. 7 S. 8ff.). Die Anrufe si nd aktenkundi g und die Gesprächsinhalte korrespondieren mit dem tatsächlichen Ablauf. Gemäss den Telefonnotizen und den Bemerkungen auf dem Zahlungsbefehl rief der Beschwerdeführer das Betreibungsamt am 8. Oktober 2015 an und erklärte, er werde sich bis spätestens am 16. Oktober 2015 im Amt einfinden. Tags darauf teilte er mit, er werde in der Woche vom 12. bis 16. Okto- ber 2016 vorbeikommen. Sein in Aussicht gestelltes Erscheinen wurde auf dem Zahlungsbefehl mit "K" und den entsprechenden Daten vermerkt (act. 11 S. 5). Schliesslich holte er den Zahlungsbefehl am 14. Oktober 2016 im Amt ab (act. 11 S. 3ff., act. 12/5-6). Es gibt keinen Grund, die Gesprächsnotizen in Zweifel zu zie- hen. c) Nebst den Kosten moniert der Beschwerdeführer die Zustellversuche als übertrieben und unsi nni g. Das Zwangsvollstreckungsverfahren ist speditiv ab- zuwi ckeln. Zwar kennt Art. 71 SchKG keine bestimmte Frist zur Vornahme der Zustellung des Zahlungsbefehls, dennoch soll die Zustellung im Interesse des Gläubigers (und zur Gleichbehandlung der Gläubiger) i nnert kurzer Frist erfolgen (BSK SchKG I-Wüthrich/Sc hoc h, 2. Aufl., Art. 71 N 3). Der Zahlungsbefehl datiert vom 15. September 2015. Gemäss den handschriftlichen Vermerken auf dem Zahlungsbefehl und den Erläuterungen des Betreibungsamtes erfolgten am 16. und 22. September sowie am 2. und 7. Oktober 2015 Zustellversuche am Wohnort des Beschwerdeführers. Der Zustellbeamte legte jeweils Abholungsein- ladungen in den Briefkasten, die Abholungsfristen verstrichen ungenutzt. Mit Schreiben vom 6. Oktober 2015 informierte das Betreibungsamt die Beschwerde- gegnerin über die bislang erfolglosen Zustellversuc he und erklärte, ihr Begehren pendent zu halten und weitere Zustellversuche vorzunehmen. Schliesslich konnte der Zahlungsbefehl dem Beschwerdeführer wie erwähnt am 14. Oktober 2015 im
Amt ausgehändigt werden (act. 11 S. 3f., act. 12/2). Die Art der Zustellung bleibt dem Betreibungsamt überlassen (Art. 64 SchKG). Es steht ihm frei, dem Schuld- ner das Dokument an seinem Wohn- oder Arbeitsort bzw. im Amtslokal zu über- geben oder di e Post i n Anspruch zu nehmen. Führt di es ni cht zum Erfolg, i st ei n Gemeinde- oder Polizeibeamter zuzuziehen (BSK SchKG I-Angst, 2. Aufl., Art. 64 N 9ff.). Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sind vier Zustellversuche innert drei Wochen weder obsessi v noch unnöti g, sondern im Lichte obiger Erwä- gungen zur Vermeidung von unnöti gen Verzögerungen angezeigt. Das Betrei- bungsamt durfte und musste auch nicht, wie der Beschwerdeführer anzunehmen schei nt (act. 7 S. 7), vom ersten Ni chtantreffen auf ei ne längere Abwesenheit des Beschwerdeführers schliessen. Hätte es davon Kenntnis gehabt, hätte es nach eigenen Angaben die Rückkehr des Beschwerdeführers abgewartet ( act. 11 S. 3ff.). Das Betreibungsamt unterlag somit weder einem "Zustellzwang" noch ei- ner "Geschwindigkeitsmanie" (act. 7 S. 7f.). Ebenso wenig ist das Zustellverzöge- rungsschreiben an die Beschwerdegegnerin zu bemängeln. So ist es durchaus angemessen, diese rund drei Wochen nach Eingang ihres Betreibungsbegehrens über die Zustellbemühungen in Kenntni s zu setzen, ansonsten si e bi s zum Erhalt des Gläubigerdoppels Ende Oktober 2015 über den Verfahrensstand i m Unge- wissen geblieben wäre (act. 11 S. 2ff., act. 12/4). d) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sowohl die erhobenen Betrei- bungskosten als auch die Art der Zustellung und die Anzahl Zustellversuche im Einklang mit den massgeblichen gesetzlichen Besti mmungen stehen. Von "Ver- fahrensstress" zur "illegalen Geldbeschaffung" kann keine Rede sein (act. 7 S. 7f.). Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen. 5. Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die in Betreibung gesetzte Forderung inkl. "illegale Forderungsteile" wie Verzugsschaden, Auslagen und Wucherzi nsen wehrt (act. 7 S. 5f.), ist ihm Folgendes entgegenzuhalten: Die Be- schwerdemöglichkeit nach Art. 17ff. SchKG ist auf Verfahrensmängel des Betrei- bungsverfahrens beschränkt; materielle Einwendungen zu Bestand, Höhe oder Fälligkeit der betriebenen Forderung können nicht mit Beschwerde geltend ge- macht werden. Das Betreibungsbegehren weist keine formellen Mängel auf und
ist nicht offensichtlich rechtsmissbräuchlich, weshalb das Betreibungsamt zu Recht den Zahlungsbefehl ausstellte (act. 11 S. 2f., act. 12/1). In di esem Punkt hätte die Vorinstanz demnach gar nicht auf die Beschwerde eintreten dürfen. 6.a) Mit Blick auf den angefochtenen Entscheid rügt der Beschwerdeführer sowohl die Feststellung des Sachverhaltes als auch die Rechtsanwendung. Die faktische Nichtbearbeitung seiner Beschwerde sei willkürlich und bedeute Rechtsverweigerung sowie ei ne Verletzung des rechtlichen Gehörs (act. 7 S. 3f.). b) Gemäss Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG stellt die untere Aufsichtsbehör- de unter dem Vorbehalt der Mitwirkung der Parteien den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Das bedeutet, dass sie einerseits nur Sachumstände berücksichtigen darf, von deren Vorhandensein sie sich selbst überzeugt hat, andererseits auch Begebenheiten heranziehen kann, die von keinem Verfahrensbeteiligten erwähnt worden sind. Dabei ist die Aufsichtsbehörde aber nicht verpflichtet, von sich aus nach Tatsachen zu forschen, die nicht aktenkundig und von keiner Partei erwähnt sind. Ihre Abklärungspflicht umfasst im Übrigen nicht unbesehen alles, was von einer Partei behauptet oder verlangt wird; vielmehr bezieht sie sich nur auf den rechtserheblichen Sachverhalt. Weiter ist der Beschwerdeentscheid zu begründen (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 4 SchKG). Die Begründungspflicht ist Teil des rechtlichen Gehörs und ergibt sich bereits aus Art. 29 Abs. 2 BV. Der Betroffene muss sich mindestens über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen und ihn in voller Kenntnis der Sache weiterziehen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die sich der Entschei d stützt. Es ist jedoch nicht nötig, dass sie sich mit jeder tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand ausei- nandersetzt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge- sichtspunkte beschränken (zum Ganzen BSK SchKG I-Cometta/Möckli, 2. Aufl., Ar t. 20a N 6ff.). c) Aus den Erwägungen ergibt sich, dass die Vorinstanz ohne Einsicht- nahme in die Betreibungsakten die Beschwerde gegen die Betreibungskosten von vornherein als unsubstantiiert und die Zustellung gestützt auf die handschriftlichen Anmerkungen auf dem Zahlungsbefehl als korrekt erachtet. Damit erscheint frag-
lich, ob der angefochtene Entscheid mit Blick auf die Abklärungspflicht den obge- nannten Anforderungen genügt. Der Aktenbeizug samt Einholung einer Vernehm- lassung wurde jedoch i nzwischen von der Kammer nachgeholt. Ihrer Begrün- dungspflicht kam die Vorinstanz im Übrigen nach. Sie setzte sich mit den vom Beschwerdeführer gerügten Vorgängen zwar knapp, aber hinreichend und nach- vollziehbar auseinander. Für die Ansetzung einer Frist zur Verbesserung oder Ergänzung der Beschwerdeschrift bestand somit auch in Anbetracht des gel- tenden Untersuchungsgrundsatzes kein Anlass (act. 7 S. 3f.). Die Rüge des Be- schwerdeführers betreffend die Sachverhaltsermittlung durch die Vorinstanz er- scheint somit nicht haltlos, vermag aber wie gesehen zu keiner anderen Beurtei- lung in der Sache zu führen. 7. Demzufolge legt der Beschwerdeführer keine Mängel des Betreibungs- verfahrens dar, die ein Einschreiten der Aufsichtsbehörden gebieten würden. Dass die Vorinstanz den Beizug der Betreibungsakten unterli ess, ändert ni chts daran, gab sie doch im Ergebnis der Beschwerde zu Recht nicht statt. Es ist fer- ner kein Anlass ersichtlich, von Amtes wegen einzugreifen. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 8.a) Das Verfahren vor den kantonalen Aufsichtsbehörden in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen i st grundsätzli ch kostenlos (Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG). Damit erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltli- che Prozessführung gemäss Art. 117 ZPO (act. 7 S. 12) als gegenstandslos, weshalb das Verfahren diesbezüglich abzuschreiben ist. Dem Antrag auf Entschädigung ist nicht stattzugeben (act. 7 S. 12). Partei- entschädi gungen dürfen i m SchK-Beschwerdeverfahren nicht zugesprochen wer- den (Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG). Eine solche käme ohnehin nicht in Betracht, da der Beschwerdeführer unterliegt. Für eine Entschädigung aus der Staatskasse fehlte es an einer gesetzlichen Grundlage. b) Sollte seine Eingabe ungenügend sein, ersucht der Beschwerdeführer um Ansetzung einer Frist zur Verbesserung und/oder Bestellung eines unentgelt- lichen Rechtsvertreters (act. 7 S. 4 und 12). Ei nem solchen Antrag um Ei nräu-
mung ei ner Nachfri st kann von vornherei n ni cht entsprochen werden, da die Frist zur Begründung der Beschwerde nicht erstreckbar ist (Art. 17 Abs. 1 und 33 Abs. 2 SchKG). Somit ist auch das für diesen Fall gestellte (gänzli ch unbegründe- te) Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen Rechts- vertreters hinfällig und als gegenstandslos abzuschreiben. Es wird beschlossen: 1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (Befreiung von Kosten und Bestellung ei nes unentgeltli chen Rechtsbeistandes) wird abgeschrieben. 2. Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit dem nachfolgendem Erkenntnis. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird. 2. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben und keine Ent- schädigungen zugesprochen. 3. Schri ftli che Mi ttei lung an die Parteien, an die Beschwerdegegnerin unter Beilage einer Kopie von act. 7, und – unter Beilage der erstinstanzlichen Akten – an das Bezirksgericht Züri ch als untere Aufsichtsbehörde sowie an das Betreibungsamt Zürich 9, je gegen Empfangsschein. 4. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 10 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) i n Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG).
Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde in Schuldbetrei- bungs- und Konkurssachen im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. c BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.
Obergericht des Kantons Zürich II. Zi vi lk a mme r
Die Gerichtsschreiberin:
lic. iur. S. Bohli Roth
versandt am: 9. März 2016