Bankruptcy set aside only if solvency credibly shownKI-generiert

Obergericht des Kantons Zürich II. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: PS150196-O/U

Mitwirkend: Oberrichterin lic. i ur. A. Katzenstein, Vorsitzende, Oberrichter lic. i ur. P. Diggelmann und Ersatzrichter lic. i ur. H. Meister sowie Gerichts- schreiber lic. i ur. M. Is le r Urteil vom 24. November 2015 i n Sachen

A._____, Schuldneri n und Beschwerdeführeri n,

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B._____ AG, Gläubigerin und Beschwerdegegnerin,

betreffend Konkurseröffnung

Beschwerde gegen ein Urteil des Konkursgerichtes des Bezirksgerichtes Uster vom 20. Oktober 2015 (EK150222)

Erwägungen: I. Am 20. Oktober 2015 eröffnete das Konkursgeri cht des Bezirksgerichtes Uster auf Begehren der Gläubigerin vom 29. September 2015 nach vorangegangener Betreibung den Konkurs über die Schuldnerin (act. 3 und 6). Diese erhob dage- gen mit Eingabe an das Obergericht vom 2. November 2015 rechtzeitig Be- schwerde mit dem Antrag, es sei die Konkurseröffnung aufzuheben. Sie macht im Wesentlichen geltend, die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Schuld mitt- lerweile getilgt zu haben und zahlungsfä hi g zu sei n (act. 2; act. 7/6). Mit Präsidialverfügung vom 3. November 2015 wurde der Beschwerde antrags- gemäss aufschiebende Wirkung zuerkannt (act. 8). Die Kosten des obergerichtli- chen Verfahrens wurden von der Schuldnerin aufforderungsgemäss bevorschusst (act. 8 ff.). Die erstinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1–7). II. Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Konkurseröffnung im Beschwerdever- fahren aufgehoben werden, wenn der Schuldner mit der Einlegung des Rechts- mi ttels seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden einen der drei gesetzlich vorgesehenen Konkurshinderungsgründe (Tilgung, Hinterlegung oder Gläubigerverzicht) nachweist. Die Beschwerde ist innert einer Frist von 10 Tagen einzureichen und abschliessend zu begründen. Das bedeutet, dass der Schuldner sowohl seine Zahlungsfähigkeit als auch einen der drei Konkurshinde- rungsgründe innert der Rechtsmittelfrist glaubhaft zu machen bzw. durch Urkun- den nachzuweisen hat. Neue Behauptungen und Urkundenbeweise über konkurs- hindernde Tatsachen sind innert der Rechtsmittelfrist selbst dann zulässig, wenn sie nach dem erstinstanzlichen Entscheid eingetreten sind. Nachfri sten si nd hin- gegen keine zu gewähren (BGE 136 III 294, 139 III 491).

III. D i e Schuldneri n belegt mit einer Quittung der Post, dass sie bei dieser am 22. Ok- tober 2015 für die UBS Zürich zugunsten der Gläubigerin Fr. 1'540.55 einbezahlt hat (act. 5/4). Damit hat sie die von der Gegenpartei mit dem Konkursbegehren geltend gemachte Forderung getilgt (act. 7/1 und 7/3). Weiter hat die Schuldnerin dem Konkursamt Uster am 23. Oktober 2015 ei nen Kostenvorschuss von Fr. 670.– geleistet. Zusammen mit dem vom Konkursgericht nicht benötigten Teil des von der Gläubigerin geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 2'000.– ist dieser Betrag hinreichend, um i m Fall ei ner Guthei ssung der Beschwerde die konkurs- amtlichen Kosten zu decken und der Gläubigerin den ganzen dem Konkursgericht geleisteten Kostenvorschuss zurückzue rstat te n (act. 5/5). Damit ist der Kon- kurshinderungsgrund nach Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG erfüllt. Zu prüfen bleibt die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin. IV. 1. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichende liquide Mittel vorhanden sind, mit welchen der Schuldner die Gläubiger bei Fälligkeit ihrer Forderungen befriedigen kann. Der Schuldner hat aufzuzeigen, dass er in der Lage ist, seinen laufenden Verpflichtungen nachzukommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch ni cht als zahlungsunfä hi g erschei nen. Anders verhält es sich, wenn keine Anzeichen für eine Verbesserung seiner finanziellen Lage zu erken- nen sind und er auf unabsehbare Zeit hinaus als illiquid erscheint. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht ha- ben könnte (vgl. KUKO SchKG-Diggelmann, 2. Aufl., Art. 174 N 13; BGer 5A_516/2015 vom 3. September 2015 E. 3.1; 5A_606/2014 vom 19. November 2014 E. 3.1).

2. D en Akten lässt sich zu den Verhältnissen der Schuldnerin i m Wesentli chen Fol- gendes entnehmen: 2.1. Die Schuldnerin ist seit November 2005 als GmbH im Handelsregister des Kantons Züri ch eingetragen. Als Unternehmenszweck registriert ist primär das Führen einer Autoreparaturwerkstatt samt Autohandel mit und ohne Markenver- tretung. Einziger Gesellschafter und Geschäftsführer ist seit Ende 2009 C._____ (act. 5/3). 2.2. Zur finanziellen Lage macht die Schuldnerin geltend, sie habe genügend Auf- träge. Auf i hrem Geschäftskonto befänden si ch Fr. 14'897.37. Ihre Schulden be- li efen si ch auf Fr. 17'138.26. Sie gehe davon aus, sie i n den nächsten Monaten begleichen zu können, sofern sich der Konkurs abwenden lasse (act. 2). 2.3. Der Betreibungsregisterauszug des Betreibungsamtes Uster vom 23. Oktober 2015 weist für die Zeit ab Januar 2011 30 Verfahren aus (act. 5/7): Anzahl Verfahren Verfahrensstand Betreibungsforderung/F r. (ohne Zins u. Betreibungskosten) 6 Betreibung erloschen 32'358.34 15 Bezahlt an Betreibungsamt 19'624.75 1 Bezahlt an Gläubiger 1'210.85 8 Konk urseröffnung 23'188.31 30 76'382.25

Verlustscheine sind keine registriert (act. 5/7). Die Forderungen, welche Gegenstand der acht Verfahren mit Verfahrensstand "Konkurseröffnung" bilden, si nd laut Schuldneri n noch im Betrag von Fr. 17'138.26 offen. Von diesem Betrag (wozu Zi nsen und Kosten hi nzukommen) kann gemäss Abrechnung des Betreibungsamtes über die Betreibung der Sozial- versicherungsanstalt Nr. ... eine von der Schuldneri n offensi chtli ch übersehene, am 20. Oktober 2015 geleistete Tei lzahlung von Fr. 750.– abgezogen werden. Der "provisorische" Restbetrag der fraglichen Forderung beträgt laut Betreibungs- amt nicht, wie von der Schuldnerin angenommen, Fr. 5'517.40, sondern Fr. 4'767.40 (act. 2 S. 4, act. 5/8). Das Betreibungsamt schei nt im Übrigen der

Schuldneri n in diesem Betreibungsverfahren einen Verwertungsaufschub gewährt zu haben (act. 5/8; vgl. Art. 123 SchKG). 2.4. Das behauptete Bankguthaben von rund Fr. 14'900.– i st durch ei nen Konto- auszug ausgewiesen (act. 5/6). 3. Die aktenkundigen Fakten sind nicht geeignet, glaubhaft erscheinen zu lassen, dass die Schuldnerin in der Lage ist, i hren laufenden Verpflichtungen nachzu- kommen und in absehbarer Zeit auch die bestehenden Schulden abzutragen. Geltend gemachten Schulden von Fr. 17'138.26 bzw. rund Fr. 16'400.– (vgl. E. IV /2.3 oben), wozu offensi chtli ch noch Betrei bungskosten und Zi nsen hi nzu- kommen, steht ei n Bankguthaben von nur rund Fr. 14'900.– gegenüber. Andere kurzfristig realisierbare Aktiven werden nicht namhaft gemacht. Die kurzfristig ver- fügbaren Mittel decken somit die kurzfristigen Verbindlichkeiten ni cht. Dass zu den Schulden von rund Fr. 16'400.–, die Gegenstand der hervorgehobe- nen acht Betreibungen bilden, keine weiteren Verbindlichkeiten hi nzukommen, tut die Schuldneri n ni cht substanziert dar; für einen aussagekräftigen Überblick über die finanzielle Lage der Schuldnerin wären alle Akti ven und Passi ven zu nennen - und unter den letzteren nicht nur die bereits notleidenden und i n Betrei bung ge- setzten. Unterlagen, die Aufschluss über die tatsächliche Verschuldung geben, etwa ein Zwischenabschluss mit Debitoren- und Kreditorenliste, fehlen. Eine blos- se Behauptung genügt zur Glaubhaftmachung nicht. Eine günstige Prognose für die zukünftige Entwicklung der finanziellen Lage der Schuldneri n lassen die Akten nicht zu. Konkrete Anhaltspunkte fehlen. Die blosse Behauptung, es lägen "genügend" Aufträge vor, ist untaugli ch. Die Annahme, die Zahlungsschwierigkeiten der Schuldnerin, worauf der Betreibungsregisterauszug hi nwei st, könnten vorübergehend sei n, rechtfertigt sich deshalb nicht. Die Schuldneri n hat i hre Zahlungsfähigkeit somit nicht glaubhaft gemacht. Was es mit denjenigen Forderungen auf sich hat, die Gegenstand der erloschenen Be-

treibungen bildeten (namentlich mit jener der D._____ AG über Fr. 25'178.55 [act. 5/7 S. 2]), kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben. V. Mangels Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit sind die Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung nicht gegeben. Die Beschwerde ist abzu- weisen. Da i hr am 3. November 2015 aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (act. 8), ist der Konkurs neu zu eröffnen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Schuldnerin auch für das Be- schwerdeverfahren kostenpflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Der Gläubigerin ist mangels erheblicher Aufwendungen im Beschwerdeverfahren keine Parteient- schädi gung zuzuspreche n. Es wird erkannt: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, und über die Schuldnerin wird mit Wir- kung ab 24. November 2015, 15.10 Uhr, der Konkurs eröffnet. Das Kon- kursamt Uster wird mit der Durchführung des Konkurses beauftragt. 2. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 750.– festgesetzt, der Schuldnerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss ver- rechnet. 3. Für das Beschwerdeverfahren werden keine Entschädigungen zugespro- chen. 4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, an die Vorinstanz (unter Rücksen- dung der erstinstanzlichen Akten) und das Konkursamt Uster, ferner mit be- sonderer Anzeige an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich und an das Betreibungsamt Uster, je gegen Empfangsschein.

5. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist i nnert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde ri chten si ch nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbi ndung mi t Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um einen Entscheid des Konkurs- oder Nachlassrichters oder der Konkurs- oder Nachlassrichterin im Sinne von Art. 74 Abs. 2 lit. d BGG. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung.

Obergericht des Kantons Zürich

Der Gerichtsschreiber:

lic. iur. M. Isler

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